DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

ESTUPRO: Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena – Reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

BEM JURÍDICO.

Neste crime o Bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, ou seja a faculdade que esta possui de escolher com quem quer manter sua relação sexual.conforme recorte abaixo:
"A disciplina jurídica da satisfação da libido ou apetite sexual reclama, como condição precípua, a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É a liberdade de disposição do próprio corpo no tocante aos fins sexuais". (1)

SUJEITOS:

Ativo: Somente pode ser o Homem, pelo fato do crime se configurar mediante a introdução do pênis na vagina, não obstante, uma mulher pode ser co-autora de estupro, em decorrência do artigo 29, que trata do concurso de pessoas na medida de sua culpabilidade e do art. 30.
O marido pode ser sujeito ativo de estupro?
Existem Duas CORRENTES:

1ª CORRENTE: Nelson Hungria e Magalhães Noronha entendem que NÃO, uma vez que o Cód. Civil traz como conseqüência do casamento o dever da coabitação, que significa que os cônjuges têm o dever de manter relação sexual. Desta forma o marido forçando a sua esposa estaria no exercício regular de um direito. Portanto para eles só existiria estupro se houvesse causa justificada da mulher para recusa da relação sexual, como por exemplo marido que acabou de chegar de prostíbulo ou está com doença venérea.

2ªCORRENTE: Damásio de Jesus, Celso Delmanto e Júlio Mirabete, já entendem que há estupro toda vez que existir constrangimento, uma vez que a lei civil não autoriza o emprego da violência e grave ameaça para o exercício de direito, o chamado “débito conjugal”, tendo o marido tão somente o direito ao termino da sociedade conjugal na esfera civil, que é o divórcio. Pois segundo o art. 5°, I da CF, todos são iguais em direitos e obrigações tanto homens como mulheres. Portanto há crime sempre que houver violência ou grave ameaça, não se podendo falar em exercício de direito.
O Nosso Direito Penal adota a 2ª Corrente.

Passivo: Somente a MULHER, do sexo femenino, pode ser vítima deste crime, pois a liberdade sexual é um direito assegurado à toda mulher independente de idade, virgindade, aspecto moral ou qualquer outra qualificação. Desta forma a prostituta ou virgem, a recatada ou a de comportamento duvidoso, até mesmo a companheira-cônjuge, conforme entendimento da 2ª corrente.
TIPO OBJETIVO.
A ação tipificada é o verbo CONSTRANGER (Forçar, compelir, obrigar, coagir) mulher (somente sexo femenino), à fazer algo contra a sua vontade, pois se há consentimento não há crime, concluindo-se desta forma que o dissenso da mulher é pressuposto para caracterização e configuração do crime.
Mediante VIOLÊNCIA (vis corporalis) . Esta violência pode ser real ou presumida. A primeira implica o efetivo desforço físico, agressão, havendo violência real quando o agente agarra a vítima à força, quando à agride, amarra as mãos etc. A Presumida, são as hipóteses descritas no art. 224 Código Penal, que veremos à seguir causas de aumento de pena. (formas qualificadas).
A GRAVE AMEAÇA (vis compulsiva) é a violência moral, consiste na intimidação, na ameaça de um mal injusto grave e sério, capaz de impor medo à vítima, como ameaça de morte, de provocações de lesões corporais etc.
O pai que mantém relação sexual com a própria filha, aproveitando-se do seu medo e temor responde por estupro. Porém parte da doutrina entende que se enquadra em grave ameaça, enquanto que a outra, em violência presumida, de acordo com o art. 224, c do CP, vítima que não pode oferecer resistência.
Estupro em decorrência de conduta OMISSIVA - Mãe que se omiti para evitar que seu amásio mantenha conjunção carnal com a filha de oito anos de idade, neste caso ela responde juntamente com seu amásio, em virtude de ter o dever jurídico de proteção, pois permitiu omissivamente a prática do crime.
CONJUNÇÃO CARNAL (cópula vagínica). Pois qualquer outra forma de coito caracterizará atentado violento ao pudor.

TIPO SUBJETIVO.
O elemento subjetivo geral é o DOLO, ou seja, a vontade consciente de constranger a vítima contra a sua vontade, à prática de conjunção carnal. Neste não existe modalidade culposa, sendo desnecessária a finalidade de satisfazer a própria lascívia para a caracterização do crime.

CONSUMAÇÃO.
Consuma-se com a Cópula Vagínica, ou seja, pela introdução do pênis na vagina, ainda que parcialmente, não sendo necessário a ejaculação.
Entretanto se não houver penetração e a mulher engravidar pela movimentação dos espermatozóides? O Entendimento Majoritário é de que não estupro, e sim atentado violento ao pudor.

TENTATIVA.
Aqui nos deparamos com a dificuldade prática de sua constatação, em saber, qual a verdadeira intenção do agente. Sendo neste caso possível a tentativa, desde que fique evidenciada a intenção da prática da conjunção carnal e que o agente não conseguiu por circunstancias alheias a sua vontade.
Para se distinguir entre a tentativa do estupro e a tentativa do atentado violento ao pudor, já ambos tem a mesma tipificação de constranger sobre violência ou grave ameaça, se diferenciando pelo fato que no estupro se consuma pela introdução do pênis na vagina, enquanto que no atentado violento ao pudor qualquer outro meio, fora este, devendo-se analisar o elemento subjetivo, ou seja o dolo.
Consideremos a seguinte hipótese: “o agente, almejando constranger uma mulher à prática de conjunção carnal, inicia os atos executórios tidos como incontroversos à realização de seu nefasto intento, qual seja, o estupro. Para tanto, após arrastar a vítima para um local ermo e atirar-se sobre ela, que se encontra prostrada ao chão, intenta as manobras no sentido de despi-la de suas vestes. A vítima, por sua vez, debatendo-se furiosamente, começa a agredir o coator, e este, com o objetivo tão somente de dominá-la, de forma a propiciar a penetração que ainda não ocorreu, lança a cabeça da vítima contra o chão, fato este que, diante da força excessiva imprudentemente empregada pelo algoz, termina por provocar a morte da subjugada, razão pela qual o agente não logra êxito em realizar o seu propósito.”
Partindo-se dessa casuística, e, como visto, afastado o animus necandi, direto ou eventual, no que tange ao resultado morte [01], é de se indagar: o agente, nestas circunstâncias, responderá por tentativa de estupro qualificado (art. 213, c/c art. 223, § único, c/c art. 14, II, dispositivos do Código Penal) ou por estupro qualificado consumado (art. 213, c/c art. 223, parágrafo único, do Código Penal)?

Em sede doutrinária, duas são as posições, alvo de disputa. Pela tese da consumação, Luiz Regis Prado e, tese do crime tentado, Rogério Greco e outros.
O notável mestre Luiz Regis Prado, justificando ser o melhor entendimento o que vê, no caso em tela, a consumação do crime de estupro qualificado, assim leciona: "A tentativa qualificada traz o inconveniente de se prever para o caso de crime sexual do qual resulta morte da vítima pena mínima inferior àquela abstratamente cominada para o delito de lesões corporais seguidas de morte (art. 129, §3º, CP), fato por sem dúvida menos gravoso do que o primeiro. O melhor entendimento, destarte, é aquele que prima pelo reconhecimento de que haverá, nessas hipóteses, crime qualificado consumado, não obstante ter o delito sexual permanecido na forma tentada" [02]”.
Em sentido contrário, Rogério Greco posiciona-se pela tentativa de estupro qualificado, salientando que: "... tratando-se de crime preterdoloso, como regra geral, não se admite a tentativa, uma vez que o resultado que agrava especialmente a pena somente pode ser atribuído a título de culpa, e como não se cogita de tentativa em crime culposo, não se poderia levar a efeito o raciocínio relativo à tentativa em crimes preterdolosos. No entanto, toda regra sofre exceções. O que não podemos é virar as costas para a exceção, a fim de se reconhecer aquilo que, efetivamente, não ocorreu no caso concreto. Veja-se o exemplo do estupro, que se consuma com a penetração, total ou parcial, do pênis do homem na cavidade vaginal da mulher. Se isso não ocorrer, o que teremos, no caso concreto, será uma tentativa de estupro. Portanto, há necessidade inafastável de se constatar a penetração para efeitos de reconhecimento de estupro" [04].”

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.
Trata-se de crime COMUM e não próprio, mesmo sendo praticado somente por homem, em tese. Mas este homem não é específico e sim de um modo geral, ou seja, qualquer homem; MATERIAL, em virtude da transformação no mundo exterior; DOLOSO, pois não há previsão de modalidade culposa; INSTANTÂNEO, devido a consumação não se prolongar no tempo; UNISUBJETIVO, podendo ser cometido por uma única pessoa; PLURISUBJETIVO, a conduta pode ser desdobrada em vários atos.

CONCURSO.
1- Se o agente no mesmo contexto, matem conjunção carnal com a mesma vítima, responde por um único crime, o estupro. No entanto se dois homens em concurso, reverzam-se na conduta, estes respondem por dois crimes de estupro, com autoria direta em um fato e co-autoria na outra.. Nesses casos a jurisprudência tem entendido que se aplica o crime continuado. Haverá, também, um aumento de um quarto na pena, em virtude de ser cometido em concurso de pessoas, de acordo com art. 226, I do CP, redação dada pela lei n° 11.106/05.

2- Há crime continuado, se o agente mantém conjunção carnal com a mesma mulher, em momentos diversos, desde que forem praticados sob o mesmo modo de execução, na mesma cidade sem que tenha decorrido mais de um mês entre uma conduta e outra Ou concurso Material se ausentes alguns dos requisitos do crime continuado, exemplo : pai que estupra filha por diversas ocasiões, durante vários meses ou até anos.
3- Se o agente estupra duas mulheres no mesmo contexto fático este responde por dois crimes (duas ações). Neste caso o juiz pode até triplicar a pena, em acordo com o art. 71 § único CP, crime continuado praticado dolosamente. Observa-se entretanto se praticado contra duas vítimas, o juiz limita-se a duplicá-la.
4- A forma qualificada de perigo de contágio venéreo dividi-se em duas hipóteses: 1ª- Em que o agente, sabendo ou devendo ser sabedor da doença pratica o ato sexual, querendo transmitir a doença. Neste caso se esta conduta for praticada por ocasião de estupro, este responde em concurso formal imperfeito, que determina a soma das penas, quando o agente com apenas uma conduta visa produzir dois resultado (art. 70, caput, 2ª parte). A 2ª É, quando o agente sabe ou deve saber que está acometido com doença venérea e, este mantém relação sexual com a vítima, no entanto sem a intenção de transmitir a doença. Desta forma este responde em concurso forma com o art. 130 caput CP.
5- Quando o atentado violento ao pudor não for meio para a realização de estupro, entende-se possível as ocorrência de concurso de crimes.

FORMA QUALIFICADAS.
Quando resultar de lesão corporal grave ou morte da vítima, nos termos do art. 223 CP.
Os resultados qualificados neste artigo devem ser pretedolosos, sendo inaplicáveis, se não houver pelo menos culpa (art. 19 CP). No entanto se o agente houver querido o resultado e assumido o risco do resultado gravoso, este responde por concurso de crimes, o de natureza sexual e o resultado da violência.
O estupro simples e o qualificado são crime hediondo, de acordo com o entendimento do STF, (INFORMATIVO N° 255/01).
Se o crime de estupro resultar lesão corporal de natureza grave, violência real, a ação é pública incondicionada, a qual independe da vontade da vítima.

PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA

Aqui a violência empregada reveste-se de caráter ficto ou presumido, eis que inexistente a violência (real), por falta, inclusive, de resistência a combatê-la. A discussão quanto à natureza de tais presunções, havendo quase que igualitária divisão entre duas correntes, quais sejam, uns defendem a NATUREZA ABSOLUTA, outros, o caráter RELATIVO das presunções, impondo-nos o juízo de que, àqueles que corroboram com a primeira assertiva (iuris et de iure), embora a vítima possua características pessoais, quanto à aparência, meio social em que vive, sua profissão, seus conhecimentos sexuais e até mesmo seu consentimento – estes não podem afastar a violência, ocasião em que a presunção sempre se impõe. Contudo, àqueles que se unem a segunda corrente (iuris tantum), acentuam que, embora o imperativo legal, as características pessoais da ofendida, sobretudo sua aparência e, com mais razão, seu consentimento, são critérios suficientes a excluir a presunção de violência.
Se a vítima não é maior de 14 anos.- DOUTRINA – Esta presunção é relativa, aplicando-se até o dia em que a menor completar 14 anos. No entanto o Erro justificado sobre a idade da menor exclui sua aplicação, embora a dúvida possa configurar o dolo-eventual, suficiente para substituir presunção da violência.
“Quando o legislador por imperativo legal afirmou que os não maiores de 14 anos não possuíam capacidade de consentir, e se o fizerem, ainda assim seu consentimento torna-se sem valor, fomentou a discussão quanto à natureza da presunção, se iuris tantum ou iuris et de iure, vez que ignorou o fato de que o adolescente Tício de 14(quatorze) anos não é igual ao adolescente Caio que possui a mesma idade.”
Nesse diapasão, os discursos divergem quanto a necessidade ou não de se relevar outras características que, somadas a idade da vítima que não é superior a 14(quatorze) anos, mostram-se capazes de afastar a presunção; oportuno, assim, "ouvirmos" as vozes de nossos Tribunais:
ESTUPRO – CARACTERIZAÇÃO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – CONSENTIMENTO DA MENOR – IRRELEVÂNVIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO – RECURSO NÃO PROVIDO. Tratando-se de violência presumida, o consentimento da menor é irrelevante à configuração do delito de estupro. TJSP – Des. Augusto César – JTJ Lex 165/323).
ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – CONSENTIMENTO DELA E DOS GENITORES À REALIZAÇÃO DA CÓPULA COM O ACUSADO – IRRELEVÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 213 E 224 "A", DO CP – TJSC – relator Ivo Sell (RT 494/386)
ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – ALEGAÇÃO DE SER A MENOR AFEITA AO COMÉRCIO SEXUAL – IRRELEVÂNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS – RECURSO PROVIDO. (TJRS – Des. Jorge Alberto de Moraes Lacerda – RT 613/371). No crime de estupro não se perquire sobre a conduta ou honestidade pregressa da ofendida, podendo dele ser sujeito passivo até mesmo a mais desgraçada prostituta. Por outro lado, em todo o relacionamento sexual com menor de 14 anos é presumida a violência, de modo que o congresso sexual normal com menina em tal faixa etária caracteriza o crime em questão.
ESTUPRO – VÍTIMA NÃO MAIOR DE 14 ANOS – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. (STJ – Min. Luiz Vicente Cericchiaro – DJU 15.03.1999, p.295). A norma inserida no art. 224 "a" do CP é expressa no sentido d que, sendo a vítima menor de 14 anos, a violência é presumida, pouco importando as suas condições individuais.
Conforme as decisões proferidas acimas, de orientação tradicional, que pressupõe a presunção absoluta, nada impede que haja decisões de modo a considera a presunção relativa, que é a segunda corrente, contanto que fique provado que a menor possuía capacidade de compreender o significado e as conseqüências do ato sexual e o seu consentimento, este é o entendimento atualmente predominante.
Se é alienada ou débil mental, e o agente conhecia essa circunstância –DOUTRINA- Esta, que exige-se prova pericial, deve ser do conhecimento do agente, exigindo a consciência deste (dolo direto)> Sendo esta hipótese aplicável somente se a doença mental retira totalmente da vítima a capacidade de entendimento da natureza do ato.
Se a vítima não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Esta presunção só se aplica se ficar demonstrado que a vítima estava impossibilitada de resistir. Sendo as hipóteses mais comuns a embriagues, deficiência, imobilização por enfermidade, etc.
Assim, a vítima nestes casos possui plena capacidade de entender o caráter sexual, e, em casos específicos, o caráter criminoso da relação que esta se submetendo (mútuo gozo). Porém mesmo possuindo limitações físicas, sua capacidade de entendimento permanece imaculada e, por conseqüência, sua capacidade de consentir ao ato sexual.