Ação visa limitar salários de conselheiros do TCE
Terça-Feira, 23/11/2010, 01:47:02
Ação visa limitar salários de conselheiros do TCE
Havendo irregularidades nos salários, promotores querem ressarcimento (Foto: Adauto Rodrigues/ Arquivo)
Os conselheiros do Tribunal de Contas do Estado (TCE) Lourdes Lima, Lauro Sabbá, Antônio Erlindo Braga, Cipriano Sabino de Oliveira, Ivan Barbosa da Cunha, Nelson Chaves e Luís Cunha, o Estado do Pará e o próprio TCE estão sendo processados numa Ação Civil Pública conjunta, com pedido de liminar, movida contra eles na última sexta-feira pelo Ministério Público do Estado (MPE) e Ministério Público do Trabalho (MPT).
A ação é assinada por quatro promotores dos Direitos Constitucionais e do Patrimônio Público e oito procuradores do Trabalho. O processo começou a tramitar na 1ª Vara da Fazenda Pública de Belém, cujo titular é o juiz Elder Lisboa Ferreira.
Segundo investigações feitas em inquérito civil coordenado pelo promotor Alexandre Couto Neto, os conselheiros do TCE recebem remunerações superiores ao limite estabelecido na Constituição Federal, o chamado “teto remuneratório”, hoje fixado em R$ 26.723,13 para os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e R$ 24.117,62, para os desembargadores. Os conselheiros, pela Constituição, ganham remuneração igual a dos desembargadores.
A denúncia, transformada em processo, diz que alguns conselheiros estariam recebendo R$ 42.232,49 por mês e ainda acumulariam pensões como parlamentares, pagas pelo Instituto de Previdência da Assembléia Legislativa (Ipalep). Os promotores e procuradores afirmam que, durante a instrução do inquérito, a presidência do TCE “sonegou informações” ao Ministério Público, sob a alegação de que os documentos contendo os valores recebidos pelos conselheiros estariam “acobertados por sigilo”. Leia mais no Diário do Pará
terça-feira, 23 de novembro de 2010
sexta-feira, 19 de novembro de 2010
HARMONIA ENTRE AS PROFISSÕES DE: ADVOGADOS, MEMBROS DO MINISTERIO PUBLICO E MAGISTRADOS, UM ENFOQUE CONSTITUCIONALISTA COM UMA VISÃO PELA HISTÓRIA DO
HARMONIA ENTRE AS PROFISSÕES DE: ADVOGADOS, MEMBROS DO MINISTERIO PUBLICO E MAGISTRADOS, UM ENFOQUE CONSTITUCIONALISTA COM UMA VISÃO PELA HISTÓRIA DO DIREITO.
Antônia Lisânia M. de Almeida
RESUMO: Este artigo visa demonstrar aos Estudantes do curso de Direito, que o Advogado não deve se intimidar pelo abuso de poder por parte dos Magistrados e Membros do Ministério Público, pois a isonomia entre as três profissões, está assegurado na nossa Constituição Federal.
Palavra Chave: Respeito à Isonomia gera Harmonia.
A harmonia entre as profissões de advogados, magistrados e os Membros do Ministério Publico é algo discutível na realidade atual, o fato é que um precisa do outro para exercer a sua função, de modo que para a aplicação das leis e maior ganho para a sociedade um não poderia existir sem o outro, sendo cabível ao advogado e ao Ministério Publico representar o cidadão e requerer ao Judiciário investido pelo poder do juiz a definição para o problema do cidadão, solução essa analisada pelo Juiz, representante do Estado na resolução das lides.
Para entendermos melhor a importância da harmonia entre eles, faremos um breve relato sobre cada profissão.
As discussões para a criação de uma universidade de Direito no Brasil surgiu em 1823, porem somente em 1828 foi iniciado o curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo e o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda em maio do mesmo ano, dando vida não só aos cursos jurídicos como também à formação de uma elite administrativa nacional.
¨A profissão de advogado era muito respeitada por comerciantes e donos de restaurantes que faziam questão de bancar a conta de estudantes de direito na data de 11 de agosto devido à criação da Lei de 11 de agosto de 1827¨.
¨ Após o surgimento do Estado Republicano, foi criada a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil em 18 de novembro de 1930, sendo esta uma entidade de classe que possui a missão de zelar pela orem jurídica das instituições, pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas e pela ampliação dos direitos da sociedade como determina a Lei 8.906 de 04/07/1994¨.
O advogado é um bacharel em direito, inscrito na OAB, com poderes para postular ao poder judiciário em nome de seus clientes, esses direitos inerentes ao advogado são reconhecidos expressamente na constituição Federal de 1988 art.133, onde mostra a importância para a representação do cidadão perante a justiça, sendo este responsável para acionar o poder judiciário defendendo interesses do seu cliente, tendo suas atividades reguladas pela Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia, todavia o advogado é um profissional liberal.
Art. 133 da CF/88 ¨O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei ¨(grifo nosso)
As prerrogativas do advogado são verdadeiros direitos humanos, decorrentes dos direitos invioláveis à liberdade, dignidade e ao livre exercício de trabalho lícito, sendo este trabalho decorrente da vontade do povo que ele representa.
A vocação do advogado ditada por Rui Barbosa, em sua "Oração aos Moços":
"Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho. Não transfugir da legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela anarquia. Não antepor os poderosos aos desvalidos, nem recusar patrocínio a estes contra aqueles. Não servir sem independência à justiça, nem quebrar a verdade ante o poder.
Não colaborar em perseguições ou atentados, nem pleitear pela iniqüidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas impopulares, nem a das perigosas, quando justas. Onde for apurável um grão, que seja, de verdadeiro direito; não regatear ao atribulado o consolo do amparo judicial. Não proceder, nas consultas, senão com imparcialidade real do juiz nas sentenças.
Não fazer da banca, balcão, ou da ciência, mercancia. Não ser baixo com os grandes, nem arrogante com os miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo, guardar fé em Deus, na verdade e no bem."
O juiz é um representante do Estado, do Poder Judiciário e exerce funções específicas do Estado, sendo um servidor do Estado, todavia, em razão à importante função que este exerce, é necessário vários garantias especiais que asseguram uma independência, separando os juízes do quadro de funcionário publico.
Para se investirem no exercício da função jurisprudencial deverão ser nomeados pelo Estado por meio de concurso publico, sendo o representante do Estado-juiz, aquele responsável em pôr fim aos litígios que lhe forem levados pelos cidadãos, devidamente representados pelos seus advogados, consoante apresentado anteriormente.
A atividade dos juízes é estabelecida pela Lei Complementar nº 35/79, a LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Segundo Platão ¨ “ O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo as leis*
O surgimento do Ministério Público não tem data definida nem local, porem há autores que afirmam sua origem ser do antigo Egito, no funcionário real do Egito que possuía funções de castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos, sendo mencionados origens na Idade Média, nos povos germânico, aos quais se incumbia à defesa dos senhores feudais em juízo.
A teoria mais aceita quando ao surgimento do Ministério Publico e a procedência da França, a partir da substituição do processo acusatório pelo inquisitório, os procuradores passaram a ser verdadeiros representantes dos interesses sociais, e em 1302, coube à França criar o Ministério Público, referindo-se aos procuradores do rei.
O Ministério Público desempenha as funções com autonomia e tem por princípio a lei, sendo assegurado as funções no art. 129 da Constituição Federal.
Art. 129 C.F - “I - Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias à sua garantia;
III - Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição;
V - Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma de lei complementar respectiva;
VII - Exercer o controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar;
VIII - Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;”
O Ministério Publico segundo os termos do art. 1º da Lei nº 8.625, de 12 de Fevereiro de 1993 ( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), ¨é uma instituição permanente, essencial à função Jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis ¨.
Podendo o Ministerio Publico impor a função fiscalizadora sempre que estiver em discussão numa relação jurídica litigiosa, num conflito de interesses, uma norma de ordem pública ou um direito indisponível, quer na esfera civil, quer na esfera penal, podendo requerer diretamente ou intervir, podendo abranger ainda outras fiscalizações asseguradas na Constituição Federal como a possibilidade de apuração de infrações legais por outras instituições, como as Comissões Parlamentares de Inquérito( CF, art. 58,§ 3º),
¨Art. 58 C.F § 3º ¨ As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.¨(grifo nosso)
Pelo que foi exposto anteriormente, observamos que o advogado não tem interesse próprio, seu interesse é tão somente o do cliente que este representa, é o interesse que este patrocina perante os tribunais de que espera a segurança a que faz jus, investido este poder de decisão ao magistrado que deve ter uma posição totalmente imparcial, não podendo tomar partido, apenas analisar os fatos e com base nos fatos analisados, tomará a decisão.
Podemos observar uma isonomia entre o M O Princípio da Legalidade previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" , é basilar no Estado Democrático de Direito, porquanto na Magistratura e no Ministério Público, por exemplo, as prerrogativas decorrem de Lei.
Na Advocacia, como previsto no artigo 133 da Carta de 1988, ¨O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei¨ .não poderia ser diferente, estão previstas na Lei nº 8.906/94.
No sistema jurídico Brasileiro vige o Principio do livre Convencimento Motivado pelo Juiz, este quer dizer que
¨O juiz tem liberdade para determinar a solução que lhe pareça mais adequada, com bases em seu convencimento, devendo portanto observar os limites impostos pela lei e Constituição, fundamentando assim sua decisão para solucionar a lide ¨.
Diante de uma decisão do juiz baseado no Principio do Livre Convencimento do Juiz, caso este vá contra as leis e a Constituição, o Ministério Publico deve ser acionado para fazer valer a sua função de fiscalizador da lei, observando assim que um não caminha sem o outro.
Na Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LXXVIIII, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004
Art 5º C.F – inciso LXXVIII -¨ A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
É necessário que os magistrados defiram um parâmetro para esta razoabilidade, para que as partes interessadas no processo (autor e réu, principalmente), a quem se destina, a tutela jurisdicional, não sendo aceitável que sejam prejudicados pelo retardamento da prestação jurisdicional.
A relação que deve existir entre o juiz, advogado e membro do Ministério Público está disciplinada pela Lei nº 8.906/94, que, dentre outras passagens, assim estabelece no seu art. 6º:
¨Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíproco.
O mencionado artigo é bem claro e taxativo, não deixando lacunas para diversas interpretações, o que deve haver é consideração e o respeito mútuos no desempenho de cada uma de suas funções para que a lei seja aplicada na sua totalidade de forma correta beneficiando tão somente o cidadão que buscou o judiciário para solucionar seu conflito.
O que se percebe na realidade é que este artigo é facilmente esquecido pelos juízes, que costumam colocar-se em um patamar superior, muitas vezes não atendendo e nem apreciando os pedidos aduzidos pelos advogados.
O disposto no art. 7º, VIII, da Lei nº 8.906/94 consiste em direito conquistado pelos advogados de que terão a possibilidade de expor ao magistrado a urgência e as peculiaridades do caso que patrocinam. Não se trata de um benefício. Os magistrados precisam deixar de encarar os advogados como inimigos, como aqueles que somente atrapalham o seu cotidiano, e restabelecer o procedimento de cooperação mútua de um com o outro.
¨Art 7º são direito dos advogados
VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;¨
Os Magistrados detém um poder de decisão jurídica frente a uma situação que foi levado até o magistrado por vias de uma ação seja ela civil ou penal, ação esta iniciado vias de regra por um advogado que representa a presunção de um direito.
Sobre o poder do magistrado, Dalmo de Abreu Dallari afirma "O juiz recebe do povo, através da Constituição, a legitimação formal de suas decisões, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situação familiar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas."
Mas na pratica de nosso dia a dia podemos observar que por meio deste poder inerente ao magistrado, pode este poder ser manifestado de outras formas decorrente da influencia do cargo de magistrado, muitas vezes vindo a prejudicar o indivíduo na busca pelo seu direito perante a jurisdição Estatal.
A regra é o magistrado tem que ser imparcial, quer dizer, não pode este tomar partido em hipótese nenhuma, seja quanto às partes, seja quanto ao processo, porem, ocorre que certos magistrados sempre dá um jeitinho de colocar na frente um certo processo de um certo advogado amigo seu, ou que seja renomado.
Diante de situações como exposto anteriormente, fica o cliente a cobrar do advogado uma resposta sobre o seu processo e como resposta o advogado usa sempre a mesma ¨O Judiciário está com muitos processos ¨, ora se o judiciário está com acúmulo de processos , deve julgá-los então pela ordem determinada pela lei e não por questões pessoais, beneficiando um amigo ou um escritório renomado.
Todo poder seja ele Estatal ou particular deve ser fundado na legalidade não indo contra a nossa Constituição Federal, pois caso o magistrado não haja de acordo com as normas pode ensejar prejuízos e desrespeitos ao advogado e atingir o cliente, que é individuo da sociedade e detentor de direitos garantidos na Constituição Federal.
É necessário que haja uma existência pacífica, harmoniosa, respeitosa e digna entre advogados e, juízes fiscalizados pelos membros do ministério publico, pois todos devem lutar por um só ideal : o da Justiça, beneficiando toda a coletividade , esta harmonia deve visar o advogado ter ampla liberdade de expressão no desempenho de seu papel, o juiz deve ter humildade em saber escutar, atender quando solicitado e não se sentir superior, pois não há que se falar em hierarquia entre Advogados, Magistrados e Membros do Ministério Publico
CONCLUSAO
Com bases no que foi exposto anteriormente, concluímos que a missão dos advogados, magistrados e membros do ministério publico, é a de encontrar um ponto de equilíbrio no qual os anseios de todos sejam atendidos.
A harmonia é fundamental, pois não há que se falar em hierarquia, um depende do outro para o bom andamento do judiciário, onde o objetivo a ser visado é tão somente o da parte principal e mais interessada, o cidadão que busca o poder jurisdicional.
Deve-se deixar de lado a vaidade, arrogância e fazer exatamente o que a Lei determina visando a celeridade, lealdade, respeito e transparência , pois esta harmonia, somente será alcançada quando todos forem capazes de entender a importância da cooperação e que um não vive sem o outro e aplicá-la no dia-a-dia .
Antônia Lisânia M. de Almeida
RESUMO: Este artigo visa demonstrar aos Estudantes do curso de Direito, que o Advogado não deve se intimidar pelo abuso de poder por parte dos Magistrados e Membros do Ministério Público, pois a isonomia entre as três profissões, está assegurado na nossa Constituição Federal.
Palavra Chave: Respeito à Isonomia gera Harmonia.
A harmonia entre as profissões de advogados, magistrados e os Membros do Ministério Publico é algo discutível na realidade atual, o fato é que um precisa do outro para exercer a sua função, de modo que para a aplicação das leis e maior ganho para a sociedade um não poderia existir sem o outro, sendo cabível ao advogado e ao Ministério Publico representar o cidadão e requerer ao Judiciário investido pelo poder do juiz a definição para o problema do cidadão, solução essa analisada pelo Juiz, representante do Estado na resolução das lides.
Para entendermos melhor a importância da harmonia entre eles, faremos um breve relato sobre cada profissão.
As discussões para a criação de uma universidade de Direito no Brasil surgiu em 1823, porem somente em 1828 foi iniciado o curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo e o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda em maio do mesmo ano, dando vida não só aos cursos jurídicos como também à formação de uma elite administrativa nacional.
¨A profissão de advogado era muito respeitada por comerciantes e donos de restaurantes que faziam questão de bancar a conta de estudantes de direito na data de 11 de agosto devido à criação da Lei de 11 de agosto de 1827¨.
¨ Após o surgimento do Estado Republicano, foi criada a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil em 18 de novembro de 1930, sendo esta uma entidade de classe que possui a missão de zelar pela orem jurídica das instituições, pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas e pela ampliação dos direitos da sociedade como determina a Lei 8.906 de 04/07/1994¨.
O advogado é um bacharel em direito, inscrito na OAB, com poderes para postular ao poder judiciário em nome de seus clientes, esses direitos inerentes ao advogado são reconhecidos expressamente na constituição Federal de 1988 art.133, onde mostra a importância para a representação do cidadão perante a justiça, sendo este responsável para acionar o poder judiciário defendendo interesses do seu cliente, tendo suas atividades reguladas pela Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia, todavia o advogado é um profissional liberal.
Art. 133 da CF/88 ¨O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei ¨(grifo nosso)
As prerrogativas do advogado são verdadeiros direitos humanos, decorrentes dos direitos invioláveis à liberdade, dignidade e ao livre exercício de trabalho lícito, sendo este trabalho decorrente da vontade do povo que ele representa.
A vocação do advogado ditada por Rui Barbosa, em sua "Oração aos Moços":
"Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho. Não transfugir da legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela anarquia. Não antepor os poderosos aos desvalidos, nem recusar patrocínio a estes contra aqueles. Não servir sem independência à justiça, nem quebrar a verdade ante o poder.
Não colaborar em perseguições ou atentados, nem pleitear pela iniqüidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas impopulares, nem a das perigosas, quando justas. Onde for apurável um grão, que seja, de verdadeiro direito; não regatear ao atribulado o consolo do amparo judicial. Não proceder, nas consultas, senão com imparcialidade real do juiz nas sentenças.
Não fazer da banca, balcão, ou da ciência, mercancia. Não ser baixo com os grandes, nem arrogante com os miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo, guardar fé em Deus, na verdade e no bem."
O juiz é um representante do Estado, do Poder Judiciário e exerce funções específicas do Estado, sendo um servidor do Estado, todavia, em razão à importante função que este exerce, é necessário vários garantias especiais que asseguram uma independência, separando os juízes do quadro de funcionário publico.
Para se investirem no exercício da função jurisprudencial deverão ser nomeados pelo Estado por meio de concurso publico, sendo o representante do Estado-juiz, aquele responsável em pôr fim aos litígios que lhe forem levados pelos cidadãos, devidamente representados pelos seus advogados, consoante apresentado anteriormente.
A atividade dos juízes é estabelecida pela Lei Complementar nº 35/79, a LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Segundo Platão ¨ “ O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo as leis*
O surgimento do Ministério Público não tem data definida nem local, porem há autores que afirmam sua origem ser do antigo Egito, no funcionário real do Egito que possuía funções de castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos, sendo mencionados origens na Idade Média, nos povos germânico, aos quais se incumbia à defesa dos senhores feudais em juízo.
A teoria mais aceita quando ao surgimento do Ministério Publico e a procedência da França, a partir da substituição do processo acusatório pelo inquisitório, os procuradores passaram a ser verdadeiros representantes dos interesses sociais, e em 1302, coube à França criar o Ministério Público, referindo-se aos procuradores do rei.
O Ministério Público desempenha as funções com autonomia e tem por princípio a lei, sendo assegurado as funções no art. 129 da Constituição Federal.
Art. 129 C.F - “I - Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias à sua garantia;
III - Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição;
V - Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma de lei complementar respectiva;
VII - Exercer o controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar;
VIII - Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;”
O Ministério Publico segundo os termos do art. 1º da Lei nº 8.625, de 12 de Fevereiro de 1993 ( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), ¨é uma instituição permanente, essencial à função Jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis ¨.
Podendo o Ministerio Publico impor a função fiscalizadora sempre que estiver em discussão numa relação jurídica litigiosa, num conflito de interesses, uma norma de ordem pública ou um direito indisponível, quer na esfera civil, quer na esfera penal, podendo requerer diretamente ou intervir, podendo abranger ainda outras fiscalizações asseguradas na Constituição Federal como a possibilidade de apuração de infrações legais por outras instituições, como as Comissões Parlamentares de Inquérito( CF, art. 58,§ 3º),
¨Art. 58 C.F § 3º ¨ As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.¨(grifo nosso)
Pelo que foi exposto anteriormente, observamos que o advogado não tem interesse próprio, seu interesse é tão somente o do cliente que este representa, é o interesse que este patrocina perante os tribunais de que espera a segurança a que faz jus, investido este poder de decisão ao magistrado que deve ter uma posição totalmente imparcial, não podendo tomar partido, apenas analisar os fatos e com base nos fatos analisados, tomará a decisão.
Podemos observar uma isonomia entre o M O Princípio da Legalidade previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" , é basilar no Estado Democrático de Direito, porquanto na Magistratura e no Ministério Público, por exemplo, as prerrogativas decorrem de Lei.
Na Advocacia, como previsto no artigo 133 da Carta de 1988, ¨O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei¨ .não poderia ser diferente, estão previstas na Lei nº 8.906/94.
No sistema jurídico Brasileiro vige o Principio do livre Convencimento Motivado pelo Juiz, este quer dizer que
¨O juiz tem liberdade para determinar a solução que lhe pareça mais adequada, com bases em seu convencimento, devendo portanto observar os limites impostos pela lei e Constituição, fundamentando assim sua decisão para solucionar a lide ¨.
Diante de uma decisão do juiz baseado no Principio do Livre Convencimento do Juiz, caso este vá contra as leis e a Constituição, o Ministério Publico deve ser acionado para fazer valer a sua função de fiscalizador da lei, observando assim que um não caminha sem o outro.
Na Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LXXVIIII, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004
Art 5º C.F – inciso LXXVIII -¨ A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
É necessário que os magistrados defiram um parâmetro para esta razoabilidade, para que as partes interessadas no processo (autor e réu, principalmente), a quem se destina, a tutela jurisdicional, não sendo aceitável que sejam prejudicados pelo retardamento da prestação jurisdicional.
A relação que deve existir entre o juiz, advogado e membro do Ministério Público está disciplinada pela Lei nº 8.906/94, que, dentre outras passagens, assim estabelece no seu art. 6º:
¨Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíproco.
O mencionado artigo é bem claro e taxativo, não deixando lacunas para diversas interpretações, o que deve haver é consideração e o respeito mútuos no desempenho de cada uma de suas funções para que a lei seja aplicada na sua totalidade de forma correta beneficiando tão somente o cidadão que buscou o judiciário para solucionar seu conflito.
O que se percebe na realidade é que este artigo é facilmente esquecido pelos juízes, que costumam colocar-se em um patamar superior, muitas vezes não atendendo e nem apreciando os pedidos aduzidos pelos advogados.
O disposto no art. 7º, VIII, da Lei nº 8.906/94 consiste em direito conquistado pelos advogados de que terão a possibilidade de expor ao magistrado a urgência e as peculiaridades do caso que patrocinam. Não se trata de um benefício. Os magistrados precisam deixar de encarar os advogados como inimigos, como aqueles que somente atrapalham o seu cotidiano, e restabelecer o procedimento de cooperação mútua de um com o outro.
¨Art 7º são direito dos advogados
VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;¨
Os Magistrados detém um poder de decisão jurídica frente a uma situação que foi levado até o magistrado por vias de uma ação seja ela civil ou penal, ação esta iniciado vias de regra por um advogado que representa a presunção de um direito.
Sobre o poder do magistrado, Dalmo de Abreu Dallari afirma "O juiz recebe do povo, através da Constituição, a legitimação formal de suas decisões, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situação familiar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas."
Mas na pratica de nosso dia a dia podemos observar que por meio deste poder inerente ao magistrado, pode este poder ser manifestado de outras formas decorrente da influencia do cargo de magistrado, muitas vezes vindo a prejudicar o indivíduo na busca pelo seu direito perante a jurisdição Estatal.
A regra é o magistrado tem que ser imparcial, quer dizer, não pode este tomar partido em hipótese nenhuma, seja quanto às partes, seja quanto ao processo, porem, ocorre que certos magistrados sempre dá um jeitinho de colocar na frente um certo processo de um certo advogado amigo seu, ou que seja renomado.
Diante de situações como exposto anteriormente, fica o cliente a cobrar do advogado uma resposta sobre o seu processo e como resposta o advogado usa sempre a mesma ¨O Judiciário está com muitos processos ¨, ora se o judiciário está com acúmulo de processos , deve julgá-los então pela ordem determinada pela lei e não por questões pessoais, beneficiando um amigo ou um escritório renomado.
Todo poder seja ele Estatal ou particular deve ser fundado na legalidade não indo contra a nossa Constituição Federal, pois caso o magistrado não haja de acordo com as normas pode ensejar prejuízos e desrespeitos ao advogado e atingir o cliente, que é individuo da sociedade e detentor de direitos garantidos na Constituição Federal.
É necessário que haja uma existência pacífica, harmoniosa, respeitosa e digna entre advogados e, juízes fiscalizados pelos membros do ministério publico, pois todos devem lutar por um só ideal : o da Justiça, beneficiando toda a coletividade , esta harmonia deve visar o advogado ter ampla liberdade de expressão no desempenho de seu papel, o juiz deve ter humildade em saber escutar, atender quando solicitado e não se sentir superior, pois não há que se falar em hierarquia entre Advogados, Magistrados e Membros do Ministério Publico
CONCLUSAO
Com bases no que foi exposto anteriormente, concluímos que a missão dos advogados, magistrados e membros do ministério publico, é a de encontrar um ponto de equilíbrio no qual os anseios de todos sejam atendidos.
A harmonia é fundamental, pois não há que se falar em hierarquia, um depende do outro para o bom andamento do judiciário, onde o objetivo a ser visado é tão somente o da parte principal e mais interessada, o cidadão que busca o poder jurisdicional.
Deve-se deixar de lado a vaidade, arrogância e fazer exatamente o que a Lei determina visando a celeridade, lealdade, respeito e transparência , pois esta harmonia, somente será alcançada quando todos forem capazes de entender a importância da cooperação e que um não vive sem o outro e aplicá-la no dia-a-dia .
quinta-feira, 18 de novembro de 2010
Banco deve pagar indenização por danos morais e materiais decorrente de assalto dentro da agência
Essas Instituições financeiras, além de deixar o usuário horas na fila ainda querem se eximir da responsabilidade pelo que ocorre no seu interior. Ora se o usuário adentra em uma Instituição Bancária com intuito de meramente fazer depósito ou efetuar pagamentos, deve este pegar uma senha e esperar para que aquele aparelhinho seja acionado pelo Caixa até que chegue a sua vez de ser atendido, correto? Então na Caixa Econômica que é uma Instituição responsável pelo pagamento de FGTS sempre está LOTADA e o usuário passa horas na fila, quando a Lei determina apenas alguns minutos, mas a C.E.F não está nem aí, afinal ela detém o monopólio para este serviço e outros mais, daí o usuário que vai depositar ou pagar está na fila com um valor R$ e de repente ocorre um assalto naquela Agência, levam o seu dinheiro e de quem é a responsabilidade? Claro que é da Instituição Financeira desde que seja provado que você realemente estava lá para fazer depósitos e pagamentos, vejam a decisão da nossa Justiça.
Banco deve pagar indenização por danos morais e materiais decorrente de assalto dentro da agência
Publicado em 11 de Novembro de 2010, às 16:22
A 6.ª Turma manteve sentença de 1.º grau para condenar a Caixa Econômica Federal (CEF) a pagar indenização, por danos materiais e morais, decorrente de assalto ocorrido no interior de agência bancária.
Ficou provado que a autora tentou efetivar depósito dentro da agência da Caixa Econômica Federal, momento em que foi assaltada.
A CEF interpôs recurso de apelação, arguindo não ter dado causa ao roubo e tampouco ter sido negligente. Aduz que a mera alegação de sofrimento de danos, sem prova, não enseja condenação para pagamento de indenização, a qual afirma, ainda, ser exorbitante. A instituição bancária alega também que a autora não passou por constrangimento algum e requer seja reduzido o valor da indenização.
O relator, juiz federal convocado Rodrigo Navarro de Oliveira, explicou que, no caso do dano moral, a jurisprudência tem concluído pela presunção do prejuízo, mediante prova da existência do fato que o gerou. O juiz afirmou ainda que, apesar de entendermos, por princípio, que dano moral é o sofrimento íntimo por que passa a pessoa, sem correspondência direta a valores materiais, a ordem jurídica, a partir da própria Constituição da República, nos termos do art. 5.°, assente que esse tipo de dano deve ser reparado materialmente. Além disso, o relator explica que ficou provado nos autos o fato ocorrido. A autora tentou efetivar depósito dentro da agência da Caixa Econômica Federal, não obtendo êxito, em face da ação de assaltante.
O magistrado, com base na Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto n.°. 89.056/83, entendeu que a CEF deixou de adotar as medidas de segurança estipuladas pela lei, facilitando, assim, o acesso dos assaltantes, o que ocasionou o furto, e consequente assalto à vítima. Deve ser, dessa forma, reconhecida a responsabilidade civil da instituição bancária.
Ap 0005477-36.2006.4.01.3813
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal da 1.ª Região
Banco deve pagar indenização por danos morais e materiais decorrente de assalto dentro da agência
Publicado em 11 de Novembro de 2010, às 16:22
A 6.ª Turma manteve sentença de 1.º grau para condenar a Caixa Econômica Federal (CEF) a pagar indenização, por danos materiais e morais, decorrente de assalto ocorrido no interior de agência bancária.
Ficou provado que a autora tentou efetivar depósito dentro da agência da Caixa Econômica Federal, momento em que foi assaltada.
A CEF interpôs recurso de apelação, arguindo não ter dado causa ao roubo e tampouco ter sido negligente. Aduz que a mera alegação de sofrimento de danos, sem prova, não enseja condenação para pagamento de indenização, a qual afirma, ainda, ser exorbitante. A instituição bancária alega também que a autora não passou por constrangimento algum e requer seja reduzido o valor da indenização.
O relator, juiz federal convocado Rodrigo Navarro de Oliveira, explicou que, no caso do dano moral, a jurisprudência tem concluído pela presunção do prejuízo, mediante prova da existência do fato que o gerou. O juiz afirmou ainda que, apesar de entendermos, por princípio, que dano moral é o sofrimento íntimo por que passa a pessoa, sem correspondência direta a valores materiais, a ordem jurídica, a partir da própria Constituição da República, nos termos do art. 5.°, assente que esse tipo de dano deve ser reparado materialmente. Além disso, o relator explica que ficou provado nos autos o fato ocorrido. A autora tentou efetivar depósito dentro da agência da Caixa Econômica Federal, não obtendo êxito, em face da ação de assaltante.
O magistrado, com base na Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto n.°. 89.056/83, entendeu que a CEF deixou de adotar as medidas de segurança estipuladas pela lei, facilitando, assim, o acesso dos assaltantes, o que ocasionou o furto, e consequente assalto à vítima. Deve ser, dessa forma, reconhecida a responsabilidade civil da instituição bancária.
Ap 0005477-36.2006.4.01.3813
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal da 1.ª Região
Proprietária de imóvel é responsável por manutenção
Em se tratando de Patrimônio Histórico a justiça determina que as custas bem como a responsabilidade de conservação cabe ao proprietário do imóvel.
É uma decisão óbvia, até mesmo porque se este ainda se encontra no usufruto do proprietário, nada mais justa que o mesmo seja responsável pela sua consercação.
Veja a seguir decisão aqui na nossa justiça local em relação a matéria:
Proprietária de imóvel é responsável por manutenção
Publicado em 16 de Novembro de 2010, às 19:56
A 5.ª Turma negou pedido à proprietária de imóvel, que se encontra em mau estado de conservação, para que o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) se responsabilize pela realização das obras de recuperação.
O IPHAN entrou com ação contra proprietária de imóvel fora de conservação, objetivando que a proprietária promova a demolição das paredes do pavimento superior, o escoramento das paredes das fachadas laterais, o escoramento e a consolidação da principal, que deverá ser preservada, bem como a cobertura provisória das fachadas, a fim de conter as ações do intemperismo, na forma do contido no Parecer Técnico n.º 415/03 do IPHAN, para evitar que venham a desabar partes do prédio.
Em sentença de 1.º grau, a ré foi condenada na obrigação de adotar as providências necessárias à realização das obras emergenciais.
A proprietária do imóvel apelou ao TRF, alegando que cumpriu com a obrigação legal de comunicar ao IPHAN a ocorrência de um incêndio no imóvel e que requereu a intervenção da autarquia federal por não dispor de condições econômicas para a realização de obras de conservação ou reparação, mesmo de menor orçamento. Ao final, requer que se reconheça a responsabilidade solidária do instituto pela realização das obras.
Com base na decisão do 1.º grau de jurisdição, o relator, desembargador federal Fagundes de Deus, explicou que a proprietária infringiu o comando do art. 19 do Decreto-Lei n.º 25/37, que impõe uma obrigação ao proprietário do bem tombado, de não pôr em risco a segurança, a saúde e o sossego dos vizinhos nem comprometer, de forma irremediável, o patrimônio de interesse da coletividade, em razão do mau estado de conservação. A dona do imóvel fez constantes omissões de todos os orçamentos apresentados e não conseguiu comprovar sua total impossibilidade econômico-financeira para custear as obras de manutenção e restauração do imóvel tombado de sua propriedade, tendo assim que dar cumprimento à determinação da Codesal e do IPHAN. Além disso, as provas dos autos confirmam a capacidade econômico-financeira da apelante para a conservação do imóvel e para as medidas urgentes.
O magistrado constatou ainda que há falta de vontade de agir da proprietária, seja para a conservação do patrimônio ou para a adoção das medidas urgentes sob sua responsabilidade, como dona do imóvel.
AP 200433000183400
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal
É uma decisão óbvia, até mesmo porque se este ainda se encontra no usufruto do proprietário, nada mais justa que o mesmo seja responsável pela sua consercação.
Veja a seguir decisão aqui na nossa justiça local em relação a matéria:
Proprietária de imóvel é responsável por manutenção
Publicado em 16 de Novembro de 2010, às 19:56
A 5.ª Turma negou pedido à proprietária de imóvel, que se encontra em mau estado de conservação, para que o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) se responsabilize pela realização das obras de recuperação.
O IPHAN entrou com ação contra proprietária de imóvel fora de conservação, objetivando que a proprietária promova a demolição das paredes do pavimento superior, o escoramento das paredes das fachadas laterais, o escoramento e a consolidação da principal, que deverá ser preservada, bem como a cobertura provisória das fachadas, a fim de conter as ações do intemperismo, na forma do contido no Parecer Técnico n.º 415/03 do IPHAN, para evitar que venham a desabar partes do prédio.
Em sentença de 1.º grau, a ré foi condenada na obrigação de adotar as providências necessárias à realização das obras emergenciais.
A proprietária do imóvel apelou ao TRF, alegando que cumpriu com a obrigação legal de comunicar ao IPHAN a ocorrência de um incêndio no imóvel e que requereu a intervenção da autarquia federal por não dispor de condições econômicas para a realização de obras de conservação ou reparação, mesmo de menor orçamento. Ao final, requer que se reconheça a responsabilidade solidária do instituto pela realização das obras.
Com base na decisão do 1.º grau de jurisdição, o relator, desembargador federal Fagundes de Deus, explicou que a proprietária infringiu o comando do art. 19 do Decreto-Lei n.º 25/37, que impõe uma obrigação ao proprietário do bem tombado, de não pôr em risco a segurança, a saúde e o sossego dos vizinhos nem comprometer, de forma irremediável, o patrimônio de interesse da coletividade, em razão do mau estado de conservação. A dona do imóvel fez constantes omissões de todos os orçamentos apresentados e não conseguiu comprovar sua total impossibilidade econômico-financeira para custear as obras de manutenção e restauração do imóvel tombado de sua propriedade, tendo assim que dar cumprimento à determinação da Codesal e do IPHAN. Além disso, as provas dos autos confirmam a capacidade econômico-financeira da apelante para a conservação do imóvel e para as medidas urgentes.
O magistrado constatou ainda que há falta de vontade de agir da proprietária, seja para a conservação do patrimônio ou para a adoção das medidas urgentes sob sua responsabilidade, como dona do imóvel.
AP 200433000183400
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal
segunda-feira, 15 de novembro de 2010
A SÚMULA VINCULANTE Nº 05 DO STF E A Nº 343 DO STJ.
A SÚMULA VINCULANTE Nº 05 DO STF E A Nº 343 DO STJ.
Antes de adentrarmos na matéria específica, é necessário conceituar o que vem a ser uma Súmula e qual a importância desta no nosso ordenamento jurídico.
O termo súmula é originário do latim sumula que significa resumo. No Poder Judiciário, a súmula é um resumo das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de precedentes já julgados.
O objetivo da Súmula adotado no Brasil é garantir a segurança jurídica, promover a celeridade processual evitando que processos sobre questões idênticas venham se acumulando, sendo logo solucionados por meio do que determina as súmulas.
Para a aprovação de uma súmula do STJ é necessário que seja feito pela Corte Especial ou por qualquer das suas três Seções, e devem versar sobre diversas matérias objetos de várias decisões idênticas das seis turmas que compõem a Corte Superior.
É importante saber que os ministros do STJ são obrigados a aplicar as súmulas editadas pelo tribunal em suas decisões, porém sua utilização não é obrigatória para os demais órgãos jurisdicionais, sendo que as súmulas servem de referência para os outros tribunais e para os juízes do país acerca daquela questão.
Caso um juiz ou outro tribunal inferior venha contra o que determina a súmula, este deve fazê-lo de forma a fundamentar com novos argumentos que sejam capazes de confrontar com o que a súmula já pacificou.
Após esse breve esboço sobre as súmulas, trataremos de duas em especial, sendo a súmula nº 5 do STF e a súmula nº 343 do STJ.
Súmula 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.
Por sua vez, a súmula 343 do STJ assim dispõe:
Súmula 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
Se formos analisar de uma forma técnica notaremos que nas duas súmulas acima, há contraposição de uma em relação a outra, causando um verdadeiro desencontro, e ocorrendo assim uma espécie de derrogação da súmula nº 343 do STJ após a criação da súmula nº 5 do STF.
A conclusão do STF foi com bases na legislação especifica da Lei 8.112/90, indo totalmente em desacordo com a magna carta, quando esta determina que ¨A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.¨
A Constituição Federal de 88 em seu artigo 41, parágrafo primeiro determina o seguinte:
Parágrafo primeiro – O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.
O artigo 133, por sua vez, estabelece:
Art.133 – O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
A todos é assegurado o Principio da ampla defesa e do contraditório, pois assim determina o art 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988, quer dizer que todo individuo que de uma forma ou outra seja alvo de acusação tem ele o direito a defesa.
Art. 5º, LV – Aos litigantes, em processo judicial, ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa.
Entendemos dessa forma que a súmula editada pelo STF vai totalmente de encontro com os direitos do cidadão, com bases no Art 5º, inciso XXXV da Constituição “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” , todo aquele que se sentir necessitado de apoio jurídico deve ir procurar a justiça, não podendo este ficar excluído.
Entendemos que a súmula nº 5 do STF, surgiu da Lei n 8.112 de 11 de dezembro de 1990 – decorrente de vários processos administrativos que analisaram um caso concreto, afetando assim direitos e garantias individuais.
Vários doutrinadores como MEDAUAR Odete defende que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, devem ser respeitados não só na esfera do direito processual como também na esfera administrativa.
Embora seja obrigada a aplicação das sumulas pelos tribunais, nada impede que as mesmas sejam revistas, pois o intuito é beneficiar a coletividade sendo o interesse de um particular não pode sobrepor aos demais, jamais deveremos deixar que as decisões políticas ir de encontro ao direito.
Concluímos que os direitos e garantias individuais devem ser respeitados, e entendemos que a sumula do STF fere estes direitos.
Autoria: Antonia Lisania Marques de Almeida
REFERÊNCIAS :
Constituição Federal de 1988, Arts. 5º 33º, 41º .
http://www.jurisway.org.br/v2/noticia.asp?idnoticia=7715
Lei 8.112/ 90
MEDAUAR, Odete- A Processualidade no Direito Administrativo, p. 97
Antes de adentrarmos na matéria específica, é necessário conceituar o que vem a ser uma Súmula e qual a importância desta no nosso ordenamento jurídico.
O termo súmula é originário do latim sumula que significa resumo. No Poder Judiciário, a súmula é um resumo das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de precedentes já julgados.
O objetivo da Súmula adotado no Brasil é garantir a segurança jurídica, promover a celeridade processual evitando que processos sobre questões idênticas venham se acumulando, sendo logo solucionados por meio do que determina as súmulas.
Para a aprovação de uma súmula do STJ é necessário que seja feito pela Corte Especial ou por qualquer das suas três Seções, e devem versar sobre diversas matérias objetos de várias decisões idênticas das seis turmas que compõem a Corte Superior.
É importante saber que os ministros do STJ são obrigados a aplicar as súmulas editadas pelo tribunal em suas decisões, porém sua utilização não é obrigatória para os demais órgãos jurisdicionais, sendo que as súmulas servem de referência para os outros tribunais e para os juízes do país acerca daquela questão.
Caso um juiz ou outro tribunal inferior venha contra o que determina a súmula, este deve fazê-lo de forma a fundamentar com novos argumentos que sejam capazes de confrontar com o que a súmula já pacificou.
Após esse breve esboço sobre as súmulas, trataremos de duas em especial, sendo a súmula nº 5 do STF e a súmula nº 343 do STJ.
Súmula 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.
Por sua vez, a súmula 343 do STJ assim dispõe:
Súmula 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
Se formos analisar de uma forma técnica notaremos que nas duas súmulas acima, há contraposição de uma em relação a outra, causando um verdadeiro desencontro, e ocorrendo assim uma espécie de derrogação da súmula nº 343 do STJ após a criação da súmula nº 5 do STF.
A conclusão do STF foi com bases na legislação especifica da Lei 8.112/90, indo totalmente em desacordo com a magna carta, quando esta determina que ¨A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.¨
A Constituição Federal de 88 em seu artigo 41, parágrafo primeiro determina o seguinte:
Parágrafo primeiro – O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.
O artigo 133, por sua vez, estabelece:
Art.133 – O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
A todos é assegurado o Principio da ampla defesa e do contraditório, pois assim determina o art 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988, quer dizer que todo individuo que de uma forma ou outra seja alvo de acusação tem ele o direito a defesa.
Art. 5º, LV – Aos litigantes, em processo judicial, ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa.
Entendemos dessa forma que a súmula editada pelo STF vai totalmente de encontro com os direitos do cidadão, com bases no Art 5º, inciso XXXV da Constituição “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” , todo aquele que se sentir necessitado de apoio jurídico deve ir procurar a justiça, não podendo este ficar excluído.
Entendemos que a súmula nº 5 do STF, surgiu da Lei n 8.112 de 11 de dezembro de 1990 – decorrente de vários processos administrativos que analisaram um caso concreto, afetando assim direitos e garantias individuais.
Vários doutrinadores como MEDAUAR Odete defende que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, devem ser respeitados não só na esfera do direito processual como também na esfera administrativa.
Embora seja obrigada a aplicação das sumulas pelos tribunais, nada impede que as mesmas sejam revistas, pois o intuito é beneficiar a coletividade sendo o interesse de um particular não pode sobrepor aos demais, jamais deveremos deixar que as decisões políticas ir de encontro ao direito.
Concluímos que os direitos e garantias individuais devem ser respeitados, e entendemos que a sumula do STF fere estes direitos.
Autoria: Antonia Lisania Marques de Almeida
REFERÊNCIAS :
Constituição Federal de 1988, Arts. 5º 33º, 41º .
http://www.jurisway.org.br/v2/noticia.asp?idnoticia=7715
Lei 8.112/ 90
MEDAUAR, Odete- A Processualidade no Direito Administrativo, p. 97
Responsabilidade Contratual e Civil por erro Médico
Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Civil por erro Médico
Podemos definir a responsabilidade civil de duas formas, contratual e extracontratual, neste artigo vamos nos reportar a falar somente da Contratual.
A responsabilidade contratual está assegurada pelo C.C em seu art 389 onde o que vai determinar é a inexecução de contrato que foi firmado entre as partes, ou seja, é um descumprimento de uma obrigação contratual, gerando assim um ilícito contratual.
O contrato estabelece um vínculo jurídico acordado pela vontade das partes surgindo assim uma obrigação mutua entre estas, e quando uma das partes deixam de cumprir com o combinado no contrato dá-se o inadimplemento, ou a inexecução contratual .Devemos observar que há possibilita onde cláusulas são estipuladas em determinados contratos tentando reduzir ou excluir a indenização, mas só terão validade se estiver de acordo com a legislação, senão serão consideradas leoninas e não terão nenhum valor legal, mesmo que estejam expressas no contrato.
Quando do inadimplemento do contrato, surge a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida, onde a parte lesada alegará, não precisando esta provar nada, pois o próprio contrato inadimplido já é prova suficiente.
O Art. l056 trata da matéria e determina que: ¨ não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos".
Devemos levar em conta que em caso de responsabilidade contratual, o ônus a prova cabe ao devedor, que deverá provar, o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.
Porém para que seja determinado a inexecução ou inadimplemento, Maria Helena Diniz preceitua que A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo de um contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual, quer dizer, basta haver um contrato e uma das partes deixar de cumpri-lo, não sendo necessário o lesado provar nada, pois o próprio inadimplemento já é prova.
Os contratos entre médico e paciente podem ser de meio e de resultado, sua natureza jurídica pode ser contratual ou extra-contratual, porem devemos observar nos dois casos, quando é que realmente cabe afirmar se houve ou não o cumprimento da obrigação, pois quando falamos de contrato de meio, este não tem como assegurar um resultado cem por cento, não podendo assim penalizar o profissional no caso de uma cirurgia do coração em sua paciente e este venha a óbito, pois se o médico cumpriu com todas as formalidades, agiu dentro da técnica e se empenhou ao Maximo para que aquele procedimento tivesse um resultado positivo, mas não o conseguiu.
Diferente dos contratos de resultado, onde um paciente procura um cirurgião plástico para um procedimento reparador, buscando melhorar sua aparência, daí o resultado é oposto e não satisfatório, nesses casos sim, cabe responsabilizar o médico, pois não agiu e nem se empenhou como deveria para obter o resultado esperado.
Quando tratamos de ilícito extracontratual em casos de responsabilidade civil no erro médico poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem no contrato, no caso de um medico atender um passageiro que enfarta dentro de um vôo, devemos saber que o médico tem obrigação de atender e caso não o faço responderá pelo dano causado.
Quando é comprovada a relação de causa e efeito, deve-se responsabilizar o médico que não tomou medidas cabíveis que poderiam reverter o quadro e assim evitar a morte do paciente, ou após uma cirurgia o paciente é levado à UTI, sendo de responsabilidade do médico todos os procedimentos pos operatório.
Quando acontece erro profissional, que se dá às características do ser humano, como paciente, não pode a culpa pelo mesmo ser imputada ao médico, devendo diferençar entre um erro que resulte de algo imprevisível, onde o médico, executou seus deveres, atendo a todos os procedimentos daí , que pode-se chamar de erro honesto, daquele erro que vem acompanhado da culpa – erro culposo - resultando em lesão aos direitos do paciente, que teriam sido evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, não caracterizada pelo agir com imprudência, negligência ou imperícia.
Para que o médico seja considerado culpado, esta culpa tem que ser certa quando da atuação do médico, daí o paciente deverá juntar elementos objetivos e seguros para provar que realmente os males causadores foi devido a intervenção cirúrgica.
Necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o causador do dano ao paciente. Assim, tem-se os três pressupostos da responsabilidade civil, no caso, do médico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo causal. Esses, quando ocorrem juntos, geram a obrigação de indenizar. Na falta de um deles, no caso o nexo causal, não há porque haver indenização.
Autora : Antonia Lisania Marques de Almeida
Data: 15/11/2010
Podemos definir a responsabilidade civil de duas formas, contratual e extracontratual, neste artigo vamos nos reportar a falar somente da Contratual.
A responsabilidade contratual está assegurada pelo C.C em seu art 389 onde o que vai determinar é a inexecução de contrato que foi firmado entre as partes, ou seja, é um descumprimento de uma obrigação contratual, gerando assim um ilícito contratual.
O contrato estabelece um vínculo jurídico acordado pela vontade das partes surgindo assim uma obrigação mutua entre estas, e quando uma das partes deixam de cumprir com o combinado no contrato dá-se o inadimplemento, ou a inexecução contratual .Devemos observar que há possibilita onde cláusulas são estipuladas em determinados contratos tentando reduzir ou excluir a indenização, mas só terão validade se estiver de acordo com a legislação, senão serão consideradas leoninas e não terão nenhum valor legal, mesmo que estejam expressas no contrato.
Quando do inadimplemento do contrato, surge a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida, onde a parte lesada alegará, não precisando esta provar nada, pois o próprio contrato inadimplido já é prova suficiente.
O Art. l056 trata da matéria e determina que: ¨ não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos".
Devemos levar em conta que em caso de responsabilidade contratual, o ônus a prova cabe ao devedor, que deverá provar, o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.
Porém para que seja determinado a inexecução ou inadimplemento, Maria Helena Diniz preceitua que A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo de um contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual, quer dizer, basta haver um contrato e uma das partes deixar de cumpri-lo, não sendo necessário o lesado provar nada, pois o próprio inadimplemento já é prova.
Os contratos entre médico e paciente podem ser de meio e de resultado, sua natureza jurídica pode ser contratual ou extra-contratual, porem devemos observar nos dois casos, quando é que realmente cabe afirmar se houve ou não o cumprimento da obrigação, pois quando falamos de contrato de meio, este não tem como assegurar um resultado cem por cento, não podendo assim penalizar o profissional no caso de uma cirurgia do coração em sua paciente e este venha a óbito, pois se o médico cumpriu com todas as formalidades, agiu dentro da técnica e se empenhou ao Maximo para que aquele procedimento tivesse um resultado positivo, mas não o conseguiu.
Diferente dos contratos de resultado, onde um paciente procura um cirurgião plástico para um procedimento reparador, buscando melhorar sua aparência, daí o resultado é oposto e não satisfatório, nesses casos sim, cabe responsabilizar o médico, pois não agiu e nem se empenhou como deveria para obter o resultado esperado.
Quando tratamos de ilícito extracontratual em casos de responsabilidade civil no erro médico poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem no contrato, no caso de um medico atender um passageiro que enfarta dentro de um vôo, devemos saber que o médico tem obrigação de atender e caso não o faço responderá pelo dano causado.
Quando é comprovada a relação de causa e efeito, deve-se responsabilizar o médico que não tomou medidas cabíveis que poderiam reverter o quadro e assim evitar a morte do paciente, ou após uma cirurgia o paciente é levado à UTI, sendo de responsabilidade do médico todos os procedimentos pos operatório.
Quando acontece erro profissional, que se dá às características do ser humano, como paciente, não pode a culpa pelo mesmo ser imputada ao médico, devendo diferençar entre um erro que resulte de algo imprevisível, onde o médico, executou seus deveres, atendo a todos os procedimentos daí , que pode-se chamar de erro honesto, daquele erro que vem acompanhado da culpa – erro culposo - resultando em lesão aos direitos do paciente, que teriam sido evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, não caracterizada pelo agir com imprudência, negligência ou imperícia.
Para que o médico seja considerado culpado, esta culpa tem que ser certa quando da atuação do médico, daí o paciente deverá juntar elementos objetivos e seguros para provar que realmente os males causadores foi devido a intervenção cirúrgica.
Necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o causador do dano ao paciente. Assim, tem-se os três pressupostos da responsabilidade civil, no caso, do médico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo causal. Esses, quando ocorrem juntos, geram a obrigação de indenizar. Na falta de um deles, no caso o nexo causal, não há porque haver indenização.
Autora : Antonia Lisania Marques de Almeida
Data: 15/11/2010
quarta-feira, 27 de outubro de 2010
MANTIDA ECISAO O TSE, STF DECIDE POR 7X3
STF mantém decisão do TSE e Ficha Limpa está valendo
Por sete votos a três, o STF decidiu manter a decisão do TSE pela cassação do registro de Jader Barbalho (PMDB). O resultado garante a aplicação da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135) nestas eleições, no caso do candidato ao Senado pelo Pará, e deve ter repercussão em recursos similares que chegarão à Corte.
Leia mais
Alvaro Dias e Serys comemoram decisão do STF sobre Lei da Ficha Limpa
A votação do mérito terminou empatada em 5 a 5. Em seguida, o ministro Celso de Mello, que havia votado a favor do recurso de Jader, defendeu a aplicação do inciso II, do artigo 205, que sustenta a manutenção da decisão do TSE. Aderiram a essa interpretação os ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Ellen Gracie e o presidente Cezar Peluso. Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Marco Aurélio defenderam a tese vencida de que Peluso deveria dar um "voto de qualidade" para desempatar.
(Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)
Por sete votos a três, o STF decidiu manter a decisão do TSE pela cassação do registro de Jader Barbalho (PMDB). O resultado garante a aplicação da Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135) nestas eleições, no caso do candidato ao Senado pelo Pará, e deve ter repercussão em recursos similares que chegarão à Corte.
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Alvaro Dias e Serys comemoram decisão do STF sobre Lei da Ficha Limpa
A votação do mérito terminou empatada em 5 a 5. Em seguida, o ministro Celso de Mello, que havia votado a favor do recurso de Jader, defendeu a aplicação do inciso II, do artigo 205, que sustenta a manutenção da decisão do TSE. Aderiram a essa interpretação os ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Ellen Gracie e o presidente Cezar Peluso. Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Marco Aurélio defenderam a tese vencida de que Peluso deveria dar um "voto de qualidade" para desempatar.
(Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)
segunda-feira, 25 de outubro de 2010
SOLUÇÃO PARA IMPASSE DA FICHA LIMPA
Presidente do STF acredita em solução para impasse da Ficha Limpa
[presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Cezar Peluso]
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Cezar Peluso, disse nesta sexta-feira (22) acreditar que os ministros daquela corte poderão sair do impasse em relação à aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa Entenda o assunto nas eleições deste ano. O assunto será apreciado em sessão do STF na próxima quarta-feira (27), no julgamento de recurso interposto por Jader Barbalho (PMDB), candidato ao Senado pelo Pará, que teve o registro de sua candidatura negado pela Justiça Eleitoral.
- Possibilidade teórica sempre tem [de continuar empatado]. Eu não saberia fazer uma avaliação hoje. Se ninguém mudar de posição, fica tudo como estava, mas pode ser até que o tribunal encontre uma solução não alvitrada até agora - disse Peluso à Agência Brasil, durante visita à Central do Cidadão do STF.
Em setembro, no primeiro julgamento relativo à Lei da Ficha Limpa, envolvendo o então candidato ao governo do Distrito Federal Joaquim Roriz, a votação no STF terminou num empate em cinco a cinco, depois de 11 horas de discussão. O caso de Roriz é semelhante ao de Jader Barbalho: ambos tiveram os registros negados por terem renunciado a mandato eletivo para escapar de processo de cassação.
Cezar Peluso, que no recurso de Roriz manifestou-se contra a aplicabilidade imediata da Lei da Ficha Limpa, não quis comentar se poderia mudar seu voto desta vez. Segundo a Agência Brasil, ele considera a possibilidade de os ministros do STF se reunirem para discutir o caso, antes da sessão de quarta-feira.
Apesar de ter o registro negado, Jader Barbalho foi o segundo candidato mais votado para o Senado no Pará. Caso o STF reverta a decisão da Justiça Eleitoral, ele ocupará a vaga atualmente da senadora eleita Marinor Brito (PSOL). O relator do recurso de Jader é o ministro Joaquim Barbosa, que, na ação de Roriz, votou pela aplicação da Ficha Limpa neste ano.
Da Redação / Agência Senado
(Reprodução autorizada mediante citação da Agência Senado)
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- Possibilidade teórica sempre tem [de continuar empatado]. Eu não saberia fazer uma avaliação hoje. Se ninguém mudar de posição, fica tudo como estava, mas pode ser até que o tribunal encontre uma solução não alvitrada até agora - disse Peluso à Agência Brasil, durante visita à Central do Cidadão do STF.
Em setembro, no primeiro julgamento relativo à Lei da Ficha Limpa, envolvendo o então candidato ao governo do Distrito Federal Joaquim Roriz, a votação no STF terminou num empate em cinco a cinco, depois de 11 horas de discussão. O caso de Roriz é semelhante ao de Jader Barbalho: ambos tiveram os registros negados por terem renunciado a mandato eletivo para escapar de processo de cassação.
Cezar Peluso, que no recurso de Roriz manifestou-se contra a aplicabilidade imediata da Lei da Ficha Limpa, não quis comentar se poderia mudar seu voto desta vez. Segundo a Agência Brasil, ele considera a possibilidade de os ministros do STF se reunirem para discutir o caso, antes da sessão de quarta-feira.
Apesar de ter o registro negado, Jader Barbalho foi o segundo candidato mais votado para o Senado no Pará. Caso o STF reverta a decisão da Justiça Eleitoral, ele ocupará a vaga atualmente da senadora eleita Marinor Brito (PSOL). O relator do recurso de Jader é o ministro Joaquim Barbosa, que, na ação de Roriz, votou pela aplicação da Ficha Limpa neste ano.
Da Redação / Agência Senado
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terça-feira, 12 de outubro de 2010
Divórcio já!
Divórcio já!
por Maria Berenice Dias*
Como existe a crença de que ninguém é feliz sozinho sem ter alguém para amar, sempre houve a tentativa de manter as pessoas dentro do casamento, que antes até indissolúvel era.
Foi necessária uma luta de um quarto de século, somente no ano de 1977, ter ocorrido a aprovação do divórcio. Ainda assim, inúmeras eram as restrições e os entraves para a sua concessão. A separação, ainda que consensual, só podia ser obtida depois de um ano do casamento. A separação litigiosa dependia da identificação de culpados, e somente o “inocente” tinha legitimidade para ingressar com a ação. Depois, era necessário aguardar um ano para converter a separação em divórcio.
Já o divórcio direto estava condicionado ao prazo de dois anos da separação de fato. Ou s eja, dependia do decurso do prazo ou de simples declaração de duas testemunhas de que o casal estava separado por este período.
Todos esses artifícios nada mais buscavam do que desestimular o fim do casamento. Mas, apesar da insistência do legislador, não adianta, todos perseguem o sonho da felicidade, que nem sempre é encontrada em uma primeira escolha.
Decorridos mais de 30 anos de vigência da Lei do Divórcio, ninguém duvida que estava mais do que na hora de se acabar com a duplicidade de instrumentos para a obtenção do divórcio. Facilitando o procedimento, abrevia-se o sofrimento daqueles que desejam por fim ao casamento e buscar em novos relacionamentos a construção de outra família.
Por isso está sendo tão festejada a aprovação da PEC 28/2009 pelo Senado Federal. Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, d esaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática.
O avanço é significativo e para lá de salutar, pois atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Afinal, se não há prazo para casar, nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar. Com a alteração, acaba o instituto da separação. As pessoas separadas judicialmente ou separadas de corpos, por decisão judicial, podem pedir a conversão da separação em divórci o sem haver a necessidade de aguardar o decurso de qualquer prazo. Enquanto isso, elas devem continuar a se qualificarem como separados, apesar do estado civil que as identifica não mais existir. Mas nada impede a reconciliação, com o retorno ao estado de casado (CC 1.577).
Além do proveito a todos, a medida vai produzir significativo desafogo do Poder Judiciário. Cabe ao juiz dar ciência às partes da conversão da demanda de separação em divórcio. Caso os cônjuges silenciem, tal significa concordância que a ação prossiga com a concessão do divórcio. A divergência do autor enseja a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como o juiz proferir sentença chancelando direito não mais previsto na lei. Já o eventual inconformismo do réu é inócuo. Afinal, não é preciso a sua anuência para a demanda ter seguimento. E, como para a concessão do divórcio não cabe a identificação de culpados, não haverá mais n ecessidade da produção de provas e inquirição de testemunhas. As demandas se limitarão a definir eventual obrigação alimentar entre os cônjuges e a questão do nome, caso algum deles tenha adotado o sobrenome do outro.
Sequer persiste a possibilidade de ocorrer o achatamento do valor dos alimentos, uma vez que restaram revogados os artigos 1.702 e 1.704 do Código Civil. Do mesmo modo, acaba a prerrogativa de o titular do nome buscar que o cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo. Não mais continuaram em vigor os artigos 1.571, § 2º e 1.578 do Código Civil.
Existindo filhos, as questões relativas a eles precisam ser acertadas. É necessária a definição da forma de convivência com os pais – já que a preferência legal é pela guarda compartilhada – e o estabelecimento do encargo alimentar. Sequer os aspectos patrimoniais carecem de definição, eis ser possível a concessão do divór cio sem partilha de bens (CC 1.581).
Felizmente este verdadeiro calvário chega ao fim. A mudança provoca uma revisão de paradigmas. Além de acabar com a separação e eliminar os prazos para a concessão do divórcio, espanca definitivamente a culpa do âmbito do Direito das Famílias.
Mas, de tudo, o aspecto mais significativo da mudança talvez seja o fato de acabar a injustificável interferência do Estado na vida dos cidadãos. Enfim passou a ser respeitado o direito de todos de buscar a felicidade, que não se encontra necessariamente na mantença do casamento, mas, muitas vezes, com o seu fim.
*Advogada especializada em Direito das Famílias e Sucessões
Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça-RS
Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM
por Maria Berenice Dias*
Como existe a crença de que ninguém é feliz sozinho sem ter alguém para amar, sempre houve a tentativa de manter as pessoas dentro do casamento, que antes até indissolúvel era.
Foi necessária uma luta de um quarto de século, somente no ano de 1977, ter ocorrido a aprovação do divórcio. Ainda assim, inúmeras eram as restrições e os entraves para a sua concessão. A separação, ainda que consensual, só podia ser obtida depois de um ano do casamento. A separação litigiosa dependia da identificação de culpados, e somente o “inocente” tinha legitimidade para ingressar com a ação. Depois, era necessário aguardar um ano para converter a separação em divórcio.
Já o divórcio direto estava condicionado ao prazo de dois anos da separação de fato. Ou s eja, dependia do decurso do prazo ou de simples declaração de duas testemunhas de que o casal estava separado por este período.
Todos esses artifícios nada mais buscavam do que desestimular o fim do casamento. Mas, apesar da insistência do legislador, não adianta, todos perseguem o sonho da felicidade, que nem sempre é encontrada em uma primeira escolha.
Decorridos mais de 30 anos de vigência da Lei do Divórcio, ninguém duvida que estava mais do que na hora de se acabar com a duplicidade de instrumentos para a obtenção do divórcio. Facilitando o procedimento, abrevia-se o sofrimento daqueles que desejam por fim ao casamento e buscar em novos relacionamentos a construção de outra família.
Por isso está sendo tão festejada a aprovação da PEC 28/2009 pelo Senado Federal. Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, d esaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática.
O avanço é significativo e para lá de salutar, pois atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Afinal, se não há prazo para casar, nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar. Com a alteração, acaba o instituto da separação. As pessoas separadas judicialmente ou separadas de corpos, por decisão judicial, podem pedir a conversão da separação em divórci o sem haver a necessidade de aguardar o decurso de qualquer prazo. Enquanto isso, elas devem continuar a se qualificarem como separados, apesar do estado civil que as identifica não mais existir. Mas nada impede a reconciliação, com o retorno ao estado de casado (CC 1.577).
Além do proveito a todos, a medida vai produzir significativo desafogo do Poder Judiciário. Cabe ao juiz dar ciência às partes da conversão da demanda de separação em divórcio. Caso os cônjuges silenciem, tal significa concordância que a ação prossiga com a concessão do divórcio. A divergência do autor enseja a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, pois não há como o juiz proferir sentença chancelando direito não mais previsto na lei. Já o eventual inconformismo do réu é inócuo. Afinal, não é preciso a sua anuência para a demanda ter seguimento. E, como para a concessão do divórcio não cabe a identificação de culpados, não haverá mais n ecessidade da produção de provas e inquirição de testemunhas. As demandas se limitarão a definir eventual obrigação alimentar entre os cônjuges e a questão do nome, caso algum deles tenha adotado o sobrenome do outro.
Sequer persiste a possibilidade de ocorrer o achatamento do valor dos alimentos, uma vez que restaram revogados os artigos 1.702 e 1.704 do Código Civil. Do mesmo modo, acaba a prerrogativa de o titular do nome buscar que o cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo. Não mais continuaram em vigor os artigos 1.571, § 2º e 1.578 do Código Civil.
Existindo filhos, as questões relativas a eles precisam ser acertadas. É necessária a definição da forma de convivência com os pais – já que a preferência legal é pela guarda compartilhada – e o estabelecimento do encargo alimentar. Sequer os aspectos patrimoniais carecem de definição, eis ser possível a concessão do divór cio sem partilha de bens (CC 1.581).
Felizmente este verdadeiro calvário chega ao fim. A mudança provoca uma revisão de paradigmas. Além de acabar com a separação e eliminar os prazos para a concessão do divórcio, espanca definitivamente a culpa do âmbito do Direito das Famílias.
Mas, de tudo, o aspecto mais significativo da mudança talvez seja o fato de acabar a injustificável interferência do Estado na vida dos cidadãos. Enfim passou a ser respeitado o direito de todos de buscar a felicidade, que não se encontra necessariamente na mantença do casamento, mas, muitas vezes, com o seu fim.
*Advogada especializada em Direito das Famílias e Sucessões
Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça-RS
Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM
segunda-feira, 11 de outubro de 2010
ALTERAÇÕES CONTRATUAIS QUALITATIVAS FRENTE AO ARTIGO 65 § 1º DA LEI DE LICITAÇÃO (LEI No. 8.666/93)
ALTERAÇÕES CONTRATUAIS QUALITATIVAS FRENTE AO ARTIGO 65 § 1º DA LEI DE LICITAÇÃO (LEI No. 8.666/93)
Autora: Silvânia Mendonça Almeida Margarida
Resumo
O escopo principal deste artigo é ponderar se é possível ou não admitir o recurso qualificativo das alterações contratuais frente ao artigo 65 da Lei de Licitação, no procedimento licitatório, regulado pela Lei Nacional 8.666/1993 e suas alterações, que envolve o Poder Público, Estados e Municípios na esfera do que a própria lei estabelece com vistas ou não da total liberdade contratual, dentro dos parâmetros de necessidade da máquina pública.
Descritores: Estado, Direito Administrativo, Lei de Licitações, contratos públicos
1 INTRODUÇÃO
Não resta dúvida de que o Estado deve ter a máxima cautela ao lidar com a função administrativa pública e no que tange ao emprego dos recursos públicos, visto que estes se ocasionam, em última instância, dos integrantes da coletividade. Contudo, dentro do bom senso que o Direito acarreta e do princípio da legalidade não implica a vedação para que o Estado celebre transações, sobretudo quando é a própria lei que o estabelece. Assim o Poder Público não pode disponibilizar seus recursos com total liberdade, como o fazem os particulares em geral, mas, por outro lado, nada impede que os empregue com comedimento das alterações contratuais devidas e dentro dos parâmetros de necessidade, utilidade e razoabilidade que se fizerem necessários para o bom andamento da máquina pública. Dentro deste aparato está a licitação que é um instrumento viável, financeiro e técnico para que o Poder Público possa efetuar suas negociações e pautar seus interesses em um contrato lícito e recalcado na lei.
2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. A validade do contrato exige: acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei.
Inicialmente registramos que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal n° 8.666/93, a qual se trata de norma geral e abstrata, e de competência da União.
Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.
Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).
Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
2.1 Características
a) participação do poder público, como parte predominante, e pela finalidade de atender a interesses públicos.
b) tem natureza personalíssima – só pode ser executado pela pessoa que contratou (sendo possível a subcontratação de acordo com os limites estabelecidos pela Administração).
c) na maioria das vezes se formaliza por termo de contrato escrito e, em casos excepcionais, por ordens de serviços
d) licitação prévia, em regra, sob pena de nulidade
e) publicidade
f) prazo determinado (vedado prazo indeterminado)
g) prorrogabilidade – exige termo aditivo, desde que tenha havido previsão no ato convocatório e no plano plurianual
h) cláusulas exorbitantes – são aquelas que exorbitam, que excedem, que ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, para consignar uma vantagem para a Administração Pública, referem-se a certas prerrogativas da Administração que a colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado, são:
I) modificação unilateral – deve ser feita por termo de aditamento
II) rescisão unilateral - sem culpa do contratado, cabe indenização
III) fiscalização
IV) aplicação de sanções – multas, advertências, suspensão de participações em licitações e contratos, para atraso e inexecução do contrato.
V) ocupação provisória de móveis e imóveis – quando houver faltas contratuais e o serviço for essencial
VI) inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – particular não pode interromper a obra sob alegação de não estar recebendo os pagamentos devidos., salvo se atrasarem mais de 90 dias, exceto caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra – art. 78, XV.
2.2 Principais tipos de contratos
a) de obra – refere-se a construções, reformas ou ampliações de coisas, bem como à fabricação de produtos
b) de serviços – refere-se a trabalhos a serem realizados, como demolição, conserto, instalação, montagem, publicidade, trabalhos técnico profissional, etc.
c) de fornecimento – são aqueles em que o vendedor se compromete a fornecer mercadorias e o comprador a recebê-las, de modo contínuo e periódico, nas condições e prazos fixados.
2.3 Cláusulas Exorbitantes
Apresentadas as características do contrato administrativo, podemos notar que sua estrutura é semelhante ao contrato regido pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos aplica-se subsidiariamente aos contratos administrativos. Hely Lopes Meirelles, ensina que:
A instituição do contrato é típica do Direito privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública, na sua pureza originária ( contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí por que os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos contratos privados (civis e comerciais) quanto aos contratos públicos, dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos e os acordos internacionais.
Todavia, o que distingue o contrato administrativo do privado é a supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado certos benefícios sobre os particulares que não existem no contrato privado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita ou implícita.
2.4 O art. 65 da Lei no. 8.666/93
Rege o art. 65 da Lei no. 8.666/93
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
[...]
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
[...]
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
[...]
§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
2.5 O § 1º. do artigo 65 da Lei de Licitação
Postula o parágrafo acima epigrafado o seguinte:
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
Diante da lei de licitação pode-se indagar: o limite previsto de 25% do § 1º. do Artigo 65 da Lei de Licitação aplica-se às alterações contratuais qualitativas?
Cabe à Administração apresentar um motivo justificador para supressão ou o acréscimo do objeto de até 25% do inicialmente contratado com relação à qualidade e/ou quantidade. Entendemos que com relação à qualidade das condições contratuais podem ultrapassar o valor estipulado em lei, instrumento permanente e não volátil, não ao sabor de interesses momentâneos, mas ao interesse precípuo da qualidade que se pode impor nos contratos públicos.
Com relação à quantidade, é uma questão negocial, pois havendo um aumento no pedido, provavelmente favoreça o contratado, todavia, havendo uma redução, o seu preço, na prática, seria maior, o que prejudicaria o contratado.
Pode ocorrer tal aditamento quando o objeto inicialmente contratado, por exemplo, não for mais fabricado (inovação tecnológica). Neste caso, deverá ser solicitado autorização para a Administração e esta concordar com o fornecimento do produto diferenciado.
Vejamos o que pensa a doutrina jurídica, para corroborar a nossa posição.
Pondera Caio Tácito (s.d.):
O contrato é eminentemente uma relação de direito privado dominada pelo princípio da igualdade entre as partes contratantes que torna inviável a alteração unilateral de direitos e obrigações. Do acordo de vontades emana a recíproca observância do pacto tal como concebido (pacta sunt servanda). Bilateral em sua origem e formação, somente outro ajuste de igual categoria poderá inovar o sinalagma constituído. Sobrepaira, soberanamente, como princípio geral, a regra da imutabilidade do contrato privado.
A presença da Administração Pública traz, contudo, às relações bilaterais das quais participa um regime jurídico especial que se distingue do regime de direito comum: o contrato de direito privado transfigura-se no contrato administrativo.
De logo se destaca, no contrato administrativo, o fim de interesse público, de tal modo que a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses privados para a satisfação de uma finalidade coletiva, no pressuposto da utilidade pública do objeto do contrato.
O princípio da igualdade entre as partes cede passo ao da desigualdade no sentido da prerrogativa atribuída ao Poder Público de fazer variar a obrigação da outra parte na medida necessária à consecução do fim de interesse público, que é o alvo da atividade estatal.
Nesta esteira, Yara Darcy Police Monteiro, citada por Gisele Glozer e Cláudio Neme, assim se pronunciou:
o contrato, como acordo de vontades para criar obrigações e direito recíprocos, com base na autonomia da vontade e igualdade jurídica entre as partes, é instituto típico de direito privado. Todavia, quando uma das partes é o Poder Público, agindo nessa qualidade, ou seja, com supremacia de poder, em face das prerrogativas que lhe são conferidas para a satisfação do interesse público, as regras de direito privado cedem espaço para aquelas que compõem o regime de direito público.
Na verdade, o contrato administrativo solenizado pela Lei no. 8.666/93 se condiciona aos seus artigos e seus objetivos primeiros. Mas não se pode esquecer que o contrato, vontade de ambas as partes, poder público ou não, tem vida própria. Ele pode ser alterado, sim, por razões de interesse público, até o ponto em que esse vínculo ou esse condicionamento não se rompa [grifos nossos].
Para Gisele Glozer e Cláudio Neme o que se exige, como limite à prerrogativa da mutabilidade do ajuste administrativo, é o correlato preceito da imutabilidade da essência do objeto. Especificamente quanto à alteração unilateral do contrato, a teor dos comandos do art. 65 da Lei Federal, temos duas hipóteses a considerar: a forma contratual quantitativa e a qualitativa, que neste estudo se guarnece de doutrina.
Frisem-se as manifestações de Jessé Torres Pereira Júnior, apud Gisele Glozer e Cláudio Neme, que corroboram tal assertiva:
O primeiro bloco de alterações reúne aquelas que a Administração pode introduzir no contrato sem consultar o contratado, isto é, alterações que a este obrigam porque decorrentes do poder de disposição unilateral que a lei outorga à Administração quanto às cláusulas de serviço ou regulamentares.
Para Jessé Torres Pereira Júnior:
Duas são as possibilidades: (a) alteração que, no contrato, corresponda a modificação de projeto ou de especificações; (b) alteração que ajuste valores contratados a reduções ou acréscimos quantitativos do objeto a ser executado .
Nos dizeres de Neme e Gloser:
Na Lei de Licitação, em seu artigo 65, no §1º do dispositivo, a lei estabelece, expressamente, que os acréscimos e supressões se limitam aos percentuais ali indicados. Não alude o parágrafo à alteração do projeto e de suas especificações, mas sim, à hipótese prevista na alínea “b”, do inciso I do art. 65 da Lei Federal. Destarte, uma vez que a Lei 8.666/93 não restringiu a hipótese avençada na alínea “a” do inciso I do seu art. 65 à observância de limites percentuais, não nos cabe assim proceder.
Constitui uma das premissas básicas das regras de interpretação do direito positivo, aquela segundo a qual onde a lei não restringe, tampouco, se deve abreviar o mando das funções administrações abonadas em suas qualificações. Inúmeras são as manifestações doutrinárias nesse sentido, constituindo tal entendimento majoritário – senão até mesmo pacífico - na doutrina brasileira.
A respeito, menciona Yara Darcy Police Monteiro, apud Gisele Glozer e Cláudio Neme: “De sorte que a lei autoriza duas espécies distintas de alterações contratuais, uma de natureza qualitativa e outra quantitativa”.
Para Gisele Gloser e Cláudio Neme, a primeira hipótese cogita das modificações voltadas ao aprimoramento técnico e operacional do objeto contratado. Como a necessidade de adequação surge durante a execução do ajuste, sendo, de regra, imprevisível, não está atrelada a limites legais, salvo o respeito à essência do objeto.
Já no caso das alterações de quantidades, estabelece o §1º do art. 65 os limites dentro dos quais a variação de quantidade propicia a necessária elasticidade do objeto sem comprometer a sua essência.
3 À GUISA DE CONCLUSÃO
Na verdade, a lei não impõe qualquer limitação qualitativa. Trata-se de alteração qualitativa, ditada por razão diversa, em homenagem ao interesse público. O intérprete não pode restringir onde a lei não restringe. São duas normas com endereçamento distinto e natureza profundamente desigual.
Acerca do tema, pondera o Mestre Diogenes Gasparini:
Os incisos I e II do art. 65 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública prevêem quando é possível a alteração unilateral e a consensual. Cabe a alteração unilateral nos seguintes casos: ‘a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para a melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa Lei.
Mais adiante ainda observa Gasparini:
“Não observam o limite de 25% as alterações qualitativas que o objeto do contrato pode sofrer. Alterações qualitativas são as decorrentes da modificação do projeto ou de suas especificações”
No mesmo sentido, afirma Marçal Justen Filho que:
A lei não estabelece limites qualitativos para essa modificação contratual. Não se pode presumir, no entanto, existir liberdade ilimitada. Não se caracteriza a hipótese quando a modificação tiver tamanha dimensão que altere radicalmente o objeto contratado. Não se alude a uma modificação quantitativa, mas a alteração qualitativa. No entanto, a modificação unilateral introduzida pela Administração não pode transfigurar o objeto licitado em outro, qualitativamente distinto.
Caio Tácito, em matéria publicada no Boletim de Licitações e Contratos, 03/97, pp. 115 a 121, da Editora NDJ, postula que:
As alterações quantitativas do contrato, objeto do capítulo anterior, são manifestações unilaterais da Administração, por motivo de conveniência do serviço, que se podem processar, dentro dos limites permitidos, sem que se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas que o integram. A ordem a ser emitida, de obrigatório acatamento pelo contrato, pressupõe, nos explícitos termos da lei, o atendimento das ‘mesmas condições contratuais.
Para Gloser, diversamente, as modificações qualitativas não têm proporção prefixada, mas devem respeitar a essência do objeto do contrato, do qual é expressão objetiva sua finalidade, caracterizada no projeto básico, a que se reporta o edital”
A autora postula que: “As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato”.
E mais:
Quando apenas se altere a quantidade da obrigação, está o contratado obrigado a aceitar o acréscimo que, a importar em modificação do valor contratual, não poderá ultrapassar, conforme o caso, a 25% ou a 50% do valor inicial atualizado do contrato. A estes limites não poderá exceder a determinação administrativa (§§1º e 2º do citado art. 65)”
Se, no entanto, situação imprevista, que se imbrique com o objeto do contrato, impuser alteração na qualidade do serviço, com modificação nas especificações contratuais, não se terá de cogitar de limitação da despesa superveniente e necessária à plena consecução da finalidade do contrato, podendo ser ultrapassado, na medida exigida, o preço global originalmente pactuado.
Acerca do tema, interpretando o art. 65, I, da Lei 8.666/93, Antonio Marcello da Silva (apud NEME, GLOSER) afirma que o dispositivo é claro “de modo a não deixar dúvida de que são institutos distintos, e que o primeiro – alteração do projeto ou especificações – não se sujeita, absolutamente, (grifos do autor) aos limites previstos nos §§1º e 2º do referido art. 65.
4 CONCLUSÃO
Podemos entrever que a alterações contratuais são factíveis e se esmeram na lei de licitação, quando o âmbito legal deixa a cargo dos contratantes e do interesse público o esmero dos contratos firmados. A nossa resposta contundente diante desta pesquisa é que se podem alterar qualitativamente os contratos vigentes na Administração Pública
Caberá ao administrador público deixar claro aos contratantes e contratados que a qualidade contratual deve partir dos requisitos legais. No entanto, qualquer alteração contratual na administração pública deve seguir os percalços necessários para se firmar novos convênios que abarcam a qualidade do serviço, fornecimento ou obras.
A Lei n° 8.666/93 é a norma condutora de toda a contratação de obra pública, devendo ser observada por todos aqueles que desejam realizar contratações com a Administração Pública. Daí a importância de estudá-la sob o enfoque do prazo e do custo, em prol do controle e da fiscalização dos recursos públicos.
Portanto, pode-se concluir que, mesmo que determinado contrato tenha sido alterado quantitativamente dentro do limite legal permitido (25% do valor atualizado do contrato), nada impede a que a Administração Pública altere qualitativamente o artefato contratual, para melhor atendimento do interesse público desejado, visto que o limite de porcentagem imposto pela lei não se aplica às modificações exigíveis à qualidade da finalização do que pretenda atingir com a alteração contratual.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de março de 1993. Dispõe institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo. Brasília, 21 mar 1993.
CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 199
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 1999.
____________________________. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. São Paulo: Malheiros Editores, 1994.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. Ed. São Paulo: Dialética, 2009.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Ed. Saraiva: São Paulo, 1995.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
._____________________. Licitação e contrato administrativo. 12. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 4. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
PINHEIRO GARCIA, Gisele Clozer. NEME, Cláudio. Das alterações unilaterais quantitativas e qualitativas no objeto do contrato administrativo e seus limites. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 19, 30/11/2004 [Internet].
Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4754. Acesso em 22/06/2010.
SOUZA, Clayton Ribeiro de. Aplicabilidade do § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 aos convênios da administração pública . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 200
TÁCITO, Caio em matéria publicada no Boletim de Licitações e Contratos, 03/97, pp. 115 a 121, da Editora NDJ.
silvania margarida
Autora: Silvânia Mendonça Almeida Margarida
Resumo
O escopo principal deste artigo é ponderar se é possível ou não admitir o recurso qualificativo das alterações contratuais frente ao artigo 65 da Lei de Licitação, no procedimento licitatório, regulado pela Lei Nacional 8.666/1993 e suas alterações, que envolve o Poder Público, Estados e Municípios na esfera do que a própria lei estabelece com vistas ou não da total liberdade contratual, dentro dos parâmetros de necessidade da máquina pública.
Descritores: Estado, Direito Administrativo, Lei de Licitações, contratos públicos
1 INTRODUÇÃO
Não resta dúvida de que o Estado deve ter a máxima cautela ao lidar com a função administrativa pública e no que tange ao emprego dos recursos públicos, visto que estes se ocasionam, em última instância, dos integrantes da coletividade. Contudo, dentro do bom senso que o Direito acarreta e do princípio da legalidade não implica a vedação para que o Estado celebre transações, sobretudo quando é a própria lei que o estabelece. Assim o Poder Público não pode disponibilizar seus recursos com total liberdade, como o fazem os particulares em geral, mas, por outro lado, nada impede que os empregue com comedimento das alterações contratuais devidas e dentro dos parâmetros de necessidade, utilidade e razoabilidade que se fizerem necessários para o bom andamento da máquina pública. Dentro deste aparato está a licitação que é um instrumento viável, financeiro e técnico para que o Poder Público possa efetuar suas negociações e pautar seus interesses em um contrato lícito e recalcado na lei.
2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. A validade do contrato exige: acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei.
Inicialmente registramos que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal n° 8.666/93, a qual se trata de norma geral e abstrata, e de competência da União.
Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.
Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).
Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
2.1 Características
a) participação do poder público, como parte predominante, e pela finalidade de atender a interesses públicos.
b) tem natureza personalíssima – só pode ser executado pela pessoa que contratou (sendo possível a subcontratação de acordo com os limites estabelecidos pela Administração).
c) na maioria das vezes se formaliza por termo de contrato escrito e, em casos excepcionais, por ordens de serviços
d) licitação prévia, em regra, sob pena de nulidade
e) publicidade
f) prazo determinado (vedado prazo indeterminado)
g) prorrogabilidade – exige termo aditivo, desde que tenha havido previsão no ato convocatório e no plano plurianual
h) cláusulas exorbitantes – são aquelas que exorbitam, que excedem, que ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, para consignar uma vantagem para a Administração Pública, referem-se a certas prerrogativas da Administração que a colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado, são:
I) modificação unilateral – deve ser feita por termo de aditamento
II) rescisão unilateral - sem culpa do contratado, cabe indenização
III) fiscalização
IV) aplicação de sanções – multas, advertências, suspensão de participações em licitações e contratos, para atraso e inexecução do contrato.
V) ocupação provisória de móveis e imóveis – quando houver faltas contratuais e o serviço for essencial
VI) inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – particular não pode interromper a obra sob alegação de não estar recebendo os pagamentos devidos., salvo se atrasarem mais de 90 dias, exceto caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra – art. 78, XV.
2.2 Principais tipos de contratos
a) de obra – refere-se a construções, reformas ou ampliações de coisas, bem como à fabricação de produtos
b) de serviços – refere-se a trabalhos a serem realizados, como demolição, conserto, instalação, montagem, publicidade, trabalhos técnico profissional, etc.
c) de fornecimento – são aqueles em que o vendedor se compromete a fornecer mercadorias e o comprador a recebê-las, de modo contínuo e periódico, nas condições e prazos fixados.
2.3 Cláusulas Exorbitantes
Apresentadas as características do contrato administrativo, podemos notar que sua estrutura é semelhante ao contrato regido pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos aplica-se subsidiariamente aos contratos administrativos. Hely Lopes Meirelles, ensina que:
A instituição do contrato é típica do Direito privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública, na sua pureza originária ( contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí por que os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos contratos privados (civis e comerciais) quanto aos contratos públicos, dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos e os acordos internacionais.
Todavia, o que distingue o contrato administrativo do privado é a supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado certos benefícios sobre os particulares que não existem no contrato privado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita ou implícita.
2.4 O art. 65 da Lei no. 8.666/93
Rege o art. 65 da Lei no. 8.666/93
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
[...]
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
[...]
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
[...]
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
[...]
§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
2.5 O § 1º. do artigo 65 da Lei de Licitação
Postula o parágrafo acima epigrafado o seguinte:
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
Diante da lei de licitação pode-se indagar: o limite previsto de 25% do § 1º. do Artigo 65 da Lei de Licitação aplica-se às alterações contratuais qualitativas?
Cabe à Administração apresentar um motivo justificador para supressão ou o acréscimo do objeto de até 25% do inicialmente contratado com relação à qualidade e/ou quantidade. Entendemos que com relação à qualidade das condições contratuais podem ultrapassar o valor estipulado em lei, instrumento permanente e não volátil, não ao sabor de interesses momentâneos, mas ao interesse precípuo da qualidade que se pode impor nos contratos públicos.
Com relação à quantidade, é uma questão negocial, pois havendo um aumento no pedido, provavelmente favoreça o contratado, todavia, havendo uma redução, o seu preço, na prática, seria maior, o que prejudicaria o contratado.
Pode ocorrer tal aditamento quando o objeto inicialmente contratado, por exemplo, não for mais fabricado (inovação tecnológica). Neste caso, deverá ser solicitado autorização para a Administração e esta concordar com o fornecimento do produto diferenciado.
Vejamos o que pensa a doutrina jurídica, para corroborar a nossa posição.
Pondera Caio Tácito (s.d.):
O contrato é eminentemente uma relação de direito privado dominada pelo princípio da igualdade entre as partes contratantes que torna inviável a alteração unilateral de direitos e obrigações. Do acordo de vontades emana a recíproca observância do pacto tal como concebido (pacta sunt servanda). Bilateral em sua origem e formação, somente outro ajuste de igual categoria poderá inovar o sinalagma constituído. Sobrepaira, soberanamente, como princípio geral, a regra da imutabilidade do contrato privado.
A presença da Administração Pública traz, contudo, às relações bilaterais das quais participa um regime jurídico especial que se distingue do regime de direito comum: o contrato de direito privado transfigura-se no contrato administrativo.
De logo se destaca, no contrato administrativo, o fim de interesse público, de tal modo que a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses privados para a satisfação de uma finalidade coletiva, no pressuposto da utilidade pública do objeto do contrato.
O princípio da igualdade entre as partes cede passo ao da desigualdade no sentido da prerrogativa atribuída ao Poder Público de fazer variar a obrigação da outra parte na medida necessária à consecução do fim de interesse público, que é o alvo da atividade estatal.
Nesta esteira, Yara Darcy Police Monteiro, citada por Gisele Glozer e Cláudio Neme, assim se pronunciou:
o contrato, como acordo de vontades para criar obrigações e direito recíprocos, com base na autonomia da vontade e igualdade jurídica entre as partes, é instituto típico de direito privado. Todavia, quando uma das partes é o Poder Público, agindo nessa qualidade, ou seja, com supremacia de poder, em face das prerrogativas que lhe são conferidas para a satisfação do interesse público, as regras de direito privado cedem espaço para aquelas que compõem o regime de direito público.
Na verdade, o contrato administrativo solenizado pela Lei no. 8.666/93 se condiciona aos seus artigos e seus objetivos primeiros. Mas não se pode esquecer que o contrato, vontade de ambas as partes, poder público ou não, tem vida própria. Ele pode ser alterado, sim, por razões de interesse público, até o ponto em que esse vínculo ou esse condicionamento não se rompa [grifos nossos].
Para Gisele Glozer e Cláudio Neme o que se exige, como limite à prerrogativa da mutabilidade do ajuste administrativo, é o correlato preceito da imutabilidade da essência do objeto. Especificamente quanto à alteração unilateral do contrato, a teor dos comandos do art. 65 da Lei Federal, temos duas hipóteses a considerar: a forma contratual quantitativa e a qualitativa, que neste estudo se guarnece de doutrina.
Frisem-se as manifestações de Jessé Torres Pereira Júnior, apud Gisele Glozer e Cláudio Neme, que corroboram tal assertiva:
O primeiro bloco de alterações reúne aquelas que a Administração pode introduzir no contrato sem consultar o contratado, isto é, alterações que a este obrigam porque decorrentes do poder de disposição unilateral que a lei outorga à Administração quanto às cláusulas de serviço ou regulamentares.
Para Jessé Torres Pereira Júnior:
Duas são as possibilidades: (a) alteração que, no contrato, corresponda a modificação de projeto ou de especificações; (b) alteração que ajuste valores contratados a reduções ou acréscimos quantitativos do objeto a ser executado .
Nos dizeres de Neme e Gloser:
Na Lei de Licitação, em seu artigo 65, no §1º do dispositivo, a lei estabelece, expressamente, que os acréscimos e supressões se limitam aos percentuais ali indicados. Não alude o parágrafo à alteração do projeto e de suas especificações, mas sim, à hipótese prevista na alínea “b”, do inciso I do art. 65 da Lei Federal. Destarte, uma vez que a Lei 8.666/93 não restringiu a hipótese avençada na alínea “a” do inciso I do seu art. 65 à observância de limites percentuais, não nos cabe assim proceder.
Constitui uma das premissas básicas das regras de interpretação do direito positivo, aquela segundo a qual onde a lei não restringe, tampouco, se deve abreviar o mando das funções administrações abonadas em suas qualificações. Inúmeras são as manifestações doutrinárias nesse sentido, constituindo tal entendimento majoritário – senão até mesmo pacífico - na doutrina brasileira.
A respeito, menciona Yara Darcy Police Monteiro, apud Gisele Glozer e Cláudio Neme: “De sorte que a lei autoriza duas espécies distintas de alterações contratuais, uma de natureza qualitativa e outra quantitativa”.
Para Gisele Gloser e Cláudio Neme, a primeira hipótese cogita das modificações voltadas ao aprimoramento técnico e operacional do objeto contratado. Como a necessidade de adequação surge durante a execução do ajuste, sendo, de regra, imprevisível, não está atrelada a limites legais, salvo o respeito à essência do objeto.
Já no caso das alterações de quantidades, estabelece o §1º do art. 65 os limites dentro dos quais a variação de quantidade propicia a necessária elasticidade do objeto sem comprometer a sua essência.
3 À GUISA DE CONCLUSÃO
Na verdade, a lei não impõe qualquer limitação qualitativa. Trata-se de alteração qualitativa, ditada por razão diversa, em homenagem ao interesse público. O intérprete não pode restringir onde a lei não restringe. São duas normas com endereçamento distinto e natureza profundamente desigual.
Acerca do tema, pondera o Mestre Diogenes Gasparini:
Os incisos I e II do art. 65 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública prevêem quando é possível a alteração unilateral e a consensual. Cabe a alteração unilateral nos seguintes casos: ‘a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para a melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa Lei.
Mais adiante ainda observa Gasparini:
“Não observam o limite de 25% as alterações qualitativas que o objeto do contrato pode sofrer. Alterações qualitativas são as decorrentes da modificação do projeto ou de suas especificações”
No mesmo sentido, afirma Marçal Justen Filho que:
A lei não estabelece limites qualitativos para essa modificação contratual. Não se pode presumir, no entanto, existir liberdade ilimitada. Não se caracteriza a hipótese quando a modificação tiver tamanha dimensão que altere radicalmente o objeto contratado. Não se alude a uma modificação quantitativa, mas a alteração qualitativa. No entanto, a modificação unilateral introduzida pela Administração não pode transfigurar o objeto licitado em outro, qualitativamente distinto.
Caio Tácito, em matéria publicada no Boletim de Licitações e Contratos, 03/97, pp. 115 a 121, da Editora NDJ, postula que:
As alterações quantitativas do contrato, objeto do capítulo anterior, são manifestações unilaterais da Administração, por motivo de conveniência do serviço, que se podem processar, dentro dos limites permitidos, sem que se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas que o integram. A ordem a ser emitida, de obrigatório acatamento pelo contrato, pressupõe, nos explícitos termos da lei, o atendimento das ‘mesmas condições contratuais.
Para Gloser, diversamente, as modificações qualitativas não têm proporção prefixada, mas devem respeitar a essência do objeto do contrato, do qual é expressão objetiva sua finalidade, caracterizada no projeto básico, a que se reporta o edital”
A autora postula que: “As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato”.
E mais:
Quando apenas se altere a quantidade da obrigação, está o contratado obrigado a aceitar o acréscimo que, a importar em modificação do valor contratual, não poderá ultrapassar, conforme o caso, a 25% ou a 50% do valor inicial atualizado do contrato. A estes limites não poderá exceder a determinação administrativa (§§1º e 2º do citado art. 65)”
Se, no entanto, situação imprevista, que se imbrique com o objeto do contrato, impuser alteração na qualidade do serviço, com modificação nas especificações contratuais, não se terá de cogitar de limitação da despesa superveniente e necessária à plena consecução da finalidade do contrato, podendo ser ultrapassado, na medida exigida, o preço global originalmente pactuado.
Acerca do tema, interpretando o art. 65, I, da Lei 8.666/93, Antonio Marcello da Silva (apud NEME, GLOSER) afirma que o dispositivo é claro “de modo a não deixar dúvida de que são institutos distintos, e que o primeiro – alteração do projeto ou especificações – não se sujeita, absolutamente, (grifos do autor) aos limites previstos nos §§1º e 2º do referido art. 65.
4 CONCLUSÃO
Podemos entrever que a alterações contratuais são factíveis e se esmeram na lei de licitação, quando o âmbito legal deixa a cargo dos contratantes e do interesse público o esmero dos contratos firmados. A nossa resposta contundente diante desta pesquisa é que se podem alterar qualitativamente os contratos vigentes na Administração Pública
Caberá ao administrador público deixar claro aos contratantes e contratados que a qualidade contratual deve partir dos requisitos legais. No entanto, qualquer alteração contratual na administração pública deve seguir os percalços necessários para se firmar novos convênios que abarcam a qualidade do serviço, fornecimento ou obras.
A Lei n° 8.666/93 é a norma condutora de toda a contratação de obra pública, devendo ser observada por todos aqueles que desejam realizar contratações com a Administração Pública. Daí a importância de estudá-la sob o enfoque do prazo e do custo, em prol do controle e da fiscalização dos recursos públicos.
Portanto, pode-se concluir que, mesmo que determinado contrato tenha sido alterado quantitativamente dentro do limite legal permitido (25% do valor atualizado do contrato), nada impede a que a Administração Pública altere qualitativamente o artefato contratual, para melhor atendimento do interesse público desejado, visto que o limite de porcentagem imposto pela lei não se aplica às modificações exigíveis à qualidade da finalização do que pretenda atingir com a alteração contratual.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de março de 1993. Dispõe institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo. Brasília, 21 mar 1993.
CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 199
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 1999.
____________________________. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. São Paulo: Malheiros Editores, 1994.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. Ed. São Paulo: Dialética, 2009.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Ed. Saraiva: São Paulo, 1995.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
._____________________. Licitação e contrato administrativo. 12. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 4. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
PINHEIRO GARCIA, Gisele Clozer. NEME, Cláudio. Das alterações unilaterais quantitativas e qualitativas no objeto do contrato administrativo e seus limites. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 19, 30/11/2004 [Internet].
Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4754. Acesso em 22/06/2010.
SOUZA, Clayton Ribeiro de. Aplicabilidade do § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 aos convênios da administração pública . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 200
TÁCITO, Caio em matéria publicada no Boletim de Licitações e Contratos, 03/97, pp. 115 a 121, da Editora NDJ.
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O QUE PREVÊ O ESTATUTO RACIAL
Define o que é discriminação racial: a exclusão, distinção, restrição ou preferência baseada em etnia, descendência ou origem nacional.
- Estabelece que desigualdade racial é toda situação injustificada de diferenciação de acesso e de oportunidades em virtude de etnia, descendência ou origem nacional.
- Define que população negra é todo conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas.
- Prevê programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura, esporte, lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso à terra e à justiça.
- Obriga as escolas de ensino fundamental e médio, públicas e privadas, a ensinar história geral da África e da população negra no Brasil.
- Proíbe que as empresas exijam "aspectos próprios de etnia" para vagas de emprego.
- Prevê incentivos de atividades produtivas rurais para a população negra.
- Reconhece a capoeira como esporte e prevê que o governo terá de destinar recursos para a sua prática.
- Reitera que é livre o exercício de cultos religiosos de origem africana e autoriza a assistência religiosa aos seguidores nos hospitais.
- Autoriza a aplicação de multa para quem praticar o crime de racismo na internet, prevendo inclusive a interdição da página virtual.
- Estabelece que os remanescentes de quilombolas terão direito ao reconhecimento de posse de terras.
- Garante às comunidades oriundas de quilombos direito à preservação de seus costumes sob a proteção do Estado. Comunidades quilombolas terão linhas especiais de financiamento público.
- Determina que o Estado adote medidas para coibir a violência policial contra negros.
Da Redação / Agência Senado
- Estabelece que desigualdade racial é toda situação injustificada de diferenciação de acesso e de oportunidades em virtude de etnia, descendência ou origem nacional.
- Define que população negra é todo conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas.
- Prevê programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura, esporte, lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso à terra e à justiça.
- Obriga as escolas de ensino fundamental e médio, públicas e privadas, a ensinar história geral da África e da população negra no Brasil.
- Proíbe que as empresas exijam "aspectos próprios de etnia" para vagas de emprego.
- Prevê incentivos de atividades produtivas rurais para a população negra.
- Reconhece a capoeira como esporte e prevê que o governo terá de destinar recursos para a sua prática.
- Reitera que é livre o exercício de cultos religiosos de origem africana e autoriza a assistência religiosa aos seguidores nos hospitais.
- Autoriza a aplicação de multa para quem praticar o crime de racismo na internet, prevendo inclusive a interdição da página virtual.
- Estabelece que os remanescentes de quilombolas terão direito ao reconhecimento de posse de terras.
- Garante às comunidades oriundas de quilombos direito à preservação de seus costumes sob a proteção do Estado. Comunidades quilombolas terão linhas especiais de financiamento público.
- Determina que o Estado adote medidas para coibir a violência policial contra negros.
Da Redação / Agência Senado
sexta-feira, 8 de outubro de 2010
PRÉ PROJETO DE MONOGRAFIA
FAP – Faculdade do Pará
Curso de Graduação em DIREITO
Disciplina de Orientação de Monografia I
ANTONIA LISANIA MARQUES DE ALMEIDA
GABRIELA CASTILHO ESPERANTE
A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ABORDANDO O INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO E OS BENEFÍCIOS PARA O SUJEITO PASSIVO A PARTIR DA APROVAÇÃO DO PROJETO DE LEI DO SENADO 699/07
BELÉM – PA
2010
ANTONIA LISANIA MARQUES DE ALMEIDA
GABRIELA CASTILHO ESPERANTE
A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ABORDANDO O INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO E OS BENEFÌCIOS PARA O SUJEITO PASSIVO A PARTIR DA APROVAÇÃO DO PROJETO DE LEI DO SENADO 699/07.
Projeto de pesquisa apresentado à disciplina Orientação de Monografia I ministrada pela Profª. Patrícia Blagitz Cichovski como requisito para elaboração da monografia de conclusão do curso de graduação em Direito e obtenção de nota de AV1.
BELÉM
2010
Sumário
1 INTRODUÇÃO 3
1.1 OBJETIVOS 4
1.1.1 GERAL 4
1.1.2 ESPECÍFICO 4
1.2 HIPÓTESE 4
1.3 JUSTIFICATIVA 5
2 REFERENCIAL TEÓRICO 9
3 METODOLOGIA 15
4 CRONOGRAMA 16
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 17
1 INTRODUÇÃO
O trabalho que iremos apresentar teve como seu ponto de partida o disposto no art. 156 inciso II do Código Tributário Nacional que trata da extinção do crédito tributário por meio do instituto da compensação.
Quando tratamos da matéria direito tributário, por ser um direito público, há que se acrescentar algumas exigências para que ocorra a compensação como por exemplo: uma lei que autorize a compensação, e que os créditos do sujeito passivo sejam líquidos e certos.
De uma forma geral a Compensação Tributária ocorre quando o Contribuinte tem créditos e débitos junto ao fisco, podendo assim, com permissão da Lei, solicitar que seja feito uma compensação entre o seu crédito e débito junto ao fisco visando a adimplir a obrigação sem ser necessário o desembolso por parte do contribuinte.
Entendemos ser a compensação tributária uma forma de justiça do fisco para com o Contribuinte em equilibrar a relação tributária e financeira, uma vez que quando o Contribuinte tem créditos, nada mais justo que compensá-los com seus débitos.
Na teoria de JARDIM, Eduardo Marcial ferreira (2008), a compensação representa modalidade extintiva da obrigação em virtude de duas pessoas ser ao mesmo tempo credor e devedor entre si.
De uma forma geral entendemos que o simples fato de o sujeito passivo ser credor junto à fazenda é o quanto lhe basta para ser beneficiado pelo instituto da compensação quanto aos seus débitos perante a fazenda.
Atualmente a compensação só é permitida quando ocorrer créditos e débitos referentes ao mesmo tributo, sendo observado que o contribuinte, mesmo tendo créditos junto ao INSS Instituto Nacional de Seguridade Social e débitos junto à Fazenda Federal provenientes de impostos federais, não pode este contribuinte se beneficiar do instituto da compensação com bases no art.26 da Lei nº 11.457 de 16 de março de 2007.
Com a obrigatoriedade da retenção do INSS na fonte de 11% (onze por cento) pelo contratante a todo prestador de serviços que trabalhe alocando seção de Mao de obra, as empresas que atuam nos ramos de contratação de pessoal para desenvolver atividades mediante contratos in loco, estão com créditos acumulados junto ao INSS, valores esses que não podem ser compensados com outros tributos federais que não seja o próprio INSS.
As inovações para o instituto da compensação em beneficio do contribuinte surgirão a partir da aprovação do Projeto de Lei do Senado n.º 699/07 em 11/05/2010 que altera o art. 26 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, passando a permitir a Compensação de créditos Previdenciários com débitos referentes a outros tributos federais.
1.1 OBJETIVOS
1.1.1 GERAL
Avaliar a devida aplicabilidade dos institutos, extinção do crédito tributaria por meio da compensação, uma vez que o contribuinte já se beneficia conforme previsões legais, bem como, fazer-se a cumprir a compensação dentro de um prazo razoável para o contribuinte, pois assim determina um dos princípios do CTN.
1.1.2 ESPECÍFICO
Consolidar o conhecimento dos institutos, Extinção do Crédito Tributário pela Compensação, explicando as suas características e pressupostos com o intuito de tornar viável para que o contribuinte venha se beneficiar de uma forma rápida, obedecendo ao principio da razoabilidade.
Estabelecer quais benefícios trará para o contribuinte a alteração do art. 26 da lei 11.457 de 16 março de 2007 a partir da aprovação do Projeto de Lei do Senado 699/07, compreendendo os mecanismos jurídicos da compensação.
1.2 HIPÓTESE
1. A partir do momento em que o contribuinte é credor e devedor para com o fisco, nada mais justo que se faça a compensação;
2. Os créditos existentes na esfera Federal poderão ser compensados com créditos dentro da mesma esfera, uma vez que houve a unificação de todos os tributos federais com a criação da Super Receita;
3. Com créditos retidos na fonte e repassados ao INSS, nada mais justos que sejam compensados com outros tributos federais, uma vez que este contribuinte é credor e devedor ao mesmo tempo;
4. Com a aprovação do Projeto de Lei do Senado 699/07, o sujeito passivo poderá compensar créditos previdenciários com débitos referentes a outros tributos dentro da esfera federal.
1.3 JUSTIFICATIVA
No direito tributário, a compensação é uma das formas que se extingue o credito com previsão legal no art. 170 do Código Tributário Nacional.
Art. 170 CTN -¨ A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade Administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública¨.
No Brasil, a compensação de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil passou a ser disciplinada pela Lei nº. 9.430/1996, dispondo no art. 76 sobre a matéria:
Art. 76 - "o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão"
Em 16 de março de 2007 a lei nº. 11.457 criou a Super Receita sendo extinta a Secretaria da Receita Previdenciária e a Secretaria da Receita Federal transformada em Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A partir da criação da Super Receita,a Lei 11.547/07,o art.2º trouxe além das competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil o planejamento, execução, acompanhamento e avaliação das atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil encarregou-se da administração das contribuições previdenciárias previstas na Lei nº. 8.212/1991, unificando a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária , tendo como objetivo principal a unificação nos órgãos do Ministério da Fazenda aos quais compete a administração tributária quando da arrecadação, fiscalização e normatização.
Com a criação da Lei n°. 11.457/2007 em seu art.26, parágrafo único, há uma vedação expressa para a compensação de créditos previdenciários:
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.
Notamos que a nova legislação vem permitir a compensação de créditos de tributos federais apenas com débitos de contribuições previdenciárias deixando o contribuinte impedido de fazer o inverso, compensar créditos previdenciários com débitos tributários.
Vários doutrinadores juristas já vem se manifestando a respeito da matéria e HARADA , Kiyoshi (2008) dá seu posicionamento:
"A manutenção de tal sistemática não é lógico, nem razoável. Fere o principio da simetria, à medida que permite a extinção do débito representado pela contribuição previdenciária mediante compensação com crédito de qualquer outra espécie tributaria, mas veda a operação inversa"
A razão pela escolha do tema se deve aos benefícios que trarão ao sujeito passivo, quando este pode se beneficiar no caso de haver débitos e créditos na esfera federal. Trata de um Projeto de Lei do Senado Nº 699/2007 de autoria do Senador Renato Casagrande (PSB-ES).
O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº. 699/2007, que visa alterar o art. 26 da Lei nº. 11.457/2007, a fim de permitir a compensação de débitos previdenciários com créditos referentes a outros tributos federais. Na justificação do referido projeto de lei, o Senador Renato Casagrande dispõe:
"Com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, unificou-se a administração dos tributos federais anteriormente, a cargo da Secretaria da Receita Federal, e a das chamadas contribuições previdenciárias, cuja arrecadação e cobrança vinham sendo feitas pela Secretaria da Receita Previdenciária, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
No entanto, contraditoriamente, o parágrafo único do art. 26 da Lei nº. 11.457, de 2007, chamada Lei da Super-Receita, proibiu a compensação por declaração de débitos relativos a contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos, a despeito de estarem, a partir de então, sob a mesma administração fiscal.
A vedação cria obstáculo à extinção de créditos tributários, especialmente das empresas exportadoras, que acumulam créditos relativos a impostos e contribuições, mas não podem utilizá-los para pagar seus débitos perante o INSS. Com isso, perdem os contribuintes, bem como o próprio o próprio órgão previdenciário, principal interessado na extinção de seus créditos.
A implantação da Super-Receita é um sucesso absoluto, cujos frutos já são colhidos pelo Governo Federal. Por isso, não é razoável que subsista a aludida vedação."
Ressaltamos que a compensação de débitos previdenciários com créditos referentes a outros tributos federais poderá se tornar realidade quando da aprovação do PLS 699/07699/07 que atualmente tramita na Câmara de Assuntos Especiais – CAE, vindo assim beneficiar contribuintes detentor de débitos e créditos tributários na esfera federal.
Entendemos ser injusto como funciona a atual legislação, enquanto o contribuinte detentor de créditos e débitos contra o Poder Público não possa se beneficiar com o instituto da compensação, sendo necessário desembolsar dinheiro para pagar os tributos.
Com as determinações no artigo 31 da Lei 8.212/91 que trata da retenção na fonte pagadora de 11% (onze por cento) para o INSS das empresa prestadoras de serviços em que haja cessão de mão de obra ou empreitada, aumentou ainda mais os valores a compensar para com a seguridade social
Com a aprovação do Projeto de Lei do Senado 699/07 a tendência é que haja uma desburocratização, onde o contribuinte poderá extinguir determinado débito, utilizando uma simples declaração eletrônica, podendo assim obter a Certidão Negativa de Débitos - CND.
Ressaltamos que para a Receita não há que se falar em prejuízo, trata-se apenas de remanejar de um órgão para outro, onde o crédito pago a maior pelo contribuinte à um e este tem débitos junto à outro, apenas se encontrarão, desta forma, tal medida não gera renúncia fiscal e não cabendo ônus à da Seguridade Social ou às contas públicas.
Convém informar que as dificuldades do contribuinte são muitas quando tenta se beneficiar pelo instituto da compensação por meio da esfera administrativa, tendo como resposta a observância do princípio da razoabilidade, ora, o que é razoável para o fisco com certeza não pode se aplicar ao contribuinte.
O contribuinte sendo ele pessoa física ou pessoa jurídica, e tendo valores a crédito e débitos para com fisco, nada mais razoável que fazer uma simples compensação, pois quando o contribuinte não cumpre com a obrigação, fica este impedido de expedir certidões negativas perante os órgãos da administração publica, tendo assim prejuízos, uma vez que para a maioria das pessoas jurídicas prestadores de serviços é primordial que suas certidões negativas estejam todas dentro da validade.
No entendimento de EDUAO, Thaís de Aguiar (2008):
¨ Segundo O Supremo Tribunal Federal os princípios da razoabilidade e proporcionalidades estão implícitos no art. 5º, LIV da Constituição Federal, que assegura o direito ao devido processo legal. O principio da razoabilidade prega que o direito tributário deve se pautar dentro do razoável aceitável, levando em conta o motivo e o fim a que se dirige, possuindo estreita relação com o principio da isonomia. Com efeito, o descumprimento desse princípio torna o ato ilegal, tornando a conduta desarrazoada eivada de vício. O aplicador e intérprete da norma devem se pautar na razoabilidade, adequando aquela ao fato concreto .
O princípio da proporcionalidade, intimamente ligado ao princípio da razoabilidade, é também chamado de princípio da proibição de excessos, funcionando como controle dos atos estatais, com a inclusão e manutenção desses atos dentro do limite da lei e adequado a seus fins. Seu verdadeiro sentido é de que a proporcionalidade deverá pautar a extensão e intensidade dos atos praticados levando em conta o fim a ser atingido. Não visa o emprego da letra fria da lei, e sim sua proporcionalidade com os fatos concretos, devendo o aplicador da norma usá-la de modo sensato, com vistas à situação específica de cada contribuinte. Não havendo a tal proporcionalidade entre os meios utilizados e o fim almejado, o ato está eivado de vício e deve ser considerado ilegítimo, podendo sofrer correção pelo Poder Judiciário ¨.
Vale ressaltar que este trabalho não tem a intenção de ser um manual, nem tampouco esgotar a matéria sobre extinção do crédito tributário pela compensação. A intenção é trazer minúcias sobre os vocábulos empregados pelo legislador quando refere-se ao prazo razoável para se fazer a compensação. Os vocábulos que causam disputas interpretativas são: a razoabilidade, a urgência, a necessidade, a exclusividade e a singularidade.
Este trabalho é sem dúvidas de suma importância para todos os contribuintes que tem créditos a compensar para com o fisco, pois mesmo sem a aprovação do projeto de lei do senado 699/07 já há julgados favoráveis em relação de tributos federais a compensar com tributos de outra natureza dentro da esfera federal.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
É necessário saber que crédito tributário é a obrigação tributária tornada liquida e certa, que ocorre após o lançamento.
Segundo ALEXANDRINO, Marcelo (2009), Lançamento é o ato ou procedimento administrativo, privativo da autoridade administrativa, que constitui o credito tributário.
Para se iniciar um estudo da prescrição do crédito tributário é importante analisar o art. 142 do Código Tributário Nacional, deixando claro que só haverá a cobrança do crédito depois de efetuado o lançamento
Art. 142 – Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único.A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
O lançamento tem natureza constitutiva do crédito e declaratória da obrigação, é a partir do lançamento que passa a existir o credito tributário.
Após o surgimento do credito tributário, o contribuinte passa a ter uma obrigação perante o fisco, e esta só se extingue quando ocorre uma das hipóteses do art. 156 do CTN.
ALEXANDRINO, Marcelo (2009), afirma que a maioria dos autores e é esta a que adotamos, considera o rol do artigo 156 do CTN meramente taxativas, quer dizer, observando os dispositivos descritos no art. 156 do CTN e seus incisos:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I- O Pagamento;
II- A compensação;
III- A transação;
IV- A remissão;
V- A prescrição e a decadência;
VI- A conversão de depósito em renda;
VII- O pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII- A consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164;
IX- A decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X- A Decisão judicial passada em julgado;
XI- A dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei;
Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do credito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos arts. 144 e 149.
Para tratar do instituto da compensação como uma das formas de extinção do crédito tributário previsto no art. 156 inciso II do CTN, devemos obedecer ao que vem disciplinando o art. 170 do CTN.
O art 170 do CTN teve seu texto acrescido pela lei complementar nº 104 de 10 de janeiro de 2001 que criou o art. 170-A determinando que ao tratar de compensação objeto de demanda judicial, é proibida a sua concessão antes do trânsito em julgado.
Para ALEXANDRINO, Marcelo (2009), A compensação é um instituto oriundo do direito civil, pode ser definida como um ¨ encontro de dívidas ¨.
O art. 368 do código civil estabelece que se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se até onde se compensarem.
DINIZ, Maria Helena (1985) conceitua compensação como:
"um modo de extinção de obrigações, até onde se equivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedora e credora uma da outra".
O Professor MACHADO, Hugo de Brito (1993, resume oportunamente o conceito do instituto da compensação:
"A compensação é como que um encontro de contas. Se o obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública, poderá ocorrer uma compensação pela qual seja extinta sua obrigação, isto é, o crédito tributário¨.
Quando tratamos da matéria direito tributário, por ser um direito público, há que se acrescentar algumas exigências para que ocorra a compensação como por exemplo: uma lei que autorize a compensação, e que os créditos do sujeito passivo sejam líquidos e certos.
De uma forma geral a Compensação Tributária ocorre quando o Contribuinte tem créditos e débitos junto ao fisco, podendo assim, com permissão da Lei, solicitar que seja feito uma compensação entre o seu crédito e débito junto ao fisco visando a adimplir a obrigação sem ser necessário o desembolso por parte do contribuinte.
Entendemos ser a compensação tributária uma forma de justiça do fisco para com o Contribuinte em equilibrar a relação tributária e financeira, uma vez que quando o Contribuinte tem créditos, nada mais justo que compensá-los com seus débitos.
Na teoria de JARDIM, Eduardo Marcial ferreira (2008), a compensação representa modalidade extintiva da obrigação em virtude de duas pessoas ser ao mesmo tempo credor e devedor entre si.
De uma forma geral entendemos que o simples fato de o sujeito passivo ser credor junto à fazenda é o quanto lhe basta para ser beneficiado pelo instituto da compensação quanto aos seus débitos perante a fazenda.
Atualmente a compensação só é permitida quando ocorrer créditos e débitos referentes ao mesmo tributo, sendo observado que o contribuinte, mesmo tendo créditos junto ao INSS Instituto Nacional de Seguridade Social e débitos junto à Fazenda Federal provenientes de impostos federais, não pode este contribuinte se beneficiar do instituto da compensação com bases no art.26 da Lei nº 11.457 de 16 de março de 2007.
Com a obrigatoriedade da retenção do INSS na fonte de 11% (onze por cento) pelo contratante a todo prestador de serviços que trabalhe alocando seção de Mao de obra, as empresas que atuam nos ramos de contratação de pessoal para desenvolver atividades mediante contratos de prestação de mão de obras alocado, estão com créditos acumulados junto ao INSS, valores esses que não podem ser compensados com outros tributos federais que não seja o próprio INSS.
Embora a compensação não possa ser deferida por medida liminar, pode ser pleiteada em mandado de segurança (súmula 213 do STJ).Os contribuintes que buscam o beneficio do instituto da compensação podem valer-se da Súmula 213 do STJ que determina: ¨ O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária ¨ver acórdão:
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 982468 SE 2007/0204618-2
Resumo: Tributário - Mandado de Segurança - Compensação - Cabimento -súmula 213 Stj -Comprovação da Liquidez e Certeza - Desnecessidade - Precedentes. Relator(a): Ministra ELIANA CALMON
Julgamento: 05/08/2008
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação: DJe 01/09/2008
Andamento do processo
2.1 Ementa
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO - CABIMENTO -SÚMULA 213 STJ - COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA - DESNECESSIDADE - PRECEDENTES.
1. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213-STJ).
2. Consoante entendimento firmado pela Primeira Seção, os tributos, cujo crédito se constitui através de lançamento por homologação são apurados em registros da contribuinte, devendo ser considerados líquidos e certos para efeito de compensação, a se concretizar independentemente de prévia comunicação à autoridade fazendária, cabendo a esta autoridade a fiscalização do procedimento.
3. Recurso especial provido
Acordão –
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL: EDcl no REsp 916071 SP 2007/0006023-9
Resumo: Embargos de Declaração - Recurso Especial - Mandado de Segurança - Compensação -
Cabimento - Súmula null213 Stj - Alegada Omissão em Razão de, Superada a Questão do
Cabimento, Não Ter Sido Determinada a Remessa dos Autos à Origem Para Julgamento do M...
Relator(a): Ministra ELIANA CALMON
Julgamento: 14/10/2008
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação: DJe 06/11/2008
Andamento do processo
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO - CABIMENTO - SÚMULA 213 STJ - ALEGADA OMISSÃO EM RAZÃO DE, SUPERADA A QUESTÃO DO CABIMENTO, NÃO TER SIDO DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JULGAMENTO DO MÉRITO DA DEMANDA - ACOLHIMENTO.
1. Consignado o cabimento do mandado de segurança para reconhecimento do direito à compensação tributária, consoante a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, deverão os autos retornar à origem para a apreciação do mérito da demanda.
2. Embargos de declaração acolhidos.'
Acordão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 916071 SP 2007/0006023-9
Resumo: Processual Civil e Tributário - Violação ao Art. null535 do nullcpc Não Caraterizada - Mandado de Segurança - Compensação - Cabimento - Súmula null213 Stj - 1.não Há Ofensa ao Art. null535 do
nullcpc, Se o Acórdão Recorrido Resolve a Questão que Lhe é Submetida Mediante Fundame...
Relator(a): Ministra ELIANA CALMON
Julgamento: 24/06/2008
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação: DJe 14/08/2008
Andamento do processo
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CARATERIZADA - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO - CABIMENTO - SÚMULA 213 STJ - 1.Não há ofensa ao art. 535 do CPC, se o acórdão recorrido resolve a questão que lhe é submetida mediante fundamentação adequada.
2. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213-STJ).
3. Recurso especial parcialmente provido
Acordão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
As inovações para o instituto da compensação em beneficio do contribuinte surgirão a partir da aprovação do Projeto de Lei do Senado n.º 699/07 em 11/05/2010 que altera o art. 26 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, passando a permitir a Compensação de créditos Previdenciários com débitos referentes a outros tributos federais.
A Comissão de Assuntos Sociais do Senado – CASS aprovou o parecer do relator no PLS nº. 699/2007 em abril de 2008, votando no sentido da aprovação do projeto de lei com a sugestão de emenda à ementa do PLS, de maneira a indicar que será permitida a compensação não apenas de débitos previdenciários com créditos de outros tributos federais, mas também dos créditos previdenciários com débitos de outros tributos federais. Nos termos do relator, Senador Marcelo Crivella:
"O mérito do PLS nº. 699, de 2007, é indiscutível. Antes da unificação da Secretaria da Receita Federal (SRF) e da Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), era defensável a proibição de compensação de créditos e débitos previdenciários com outros tributos federais. Com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil por meio da Lei nº. 11.457, de 2007, contudo, era de se esperar que as restrições então existentes fossem eliminadas¨.
Com a aprovação do PLS 699/07 entendemos não a propositura não irá criar e nem gerar renuncia fiscal, será tão somente uma forma de o contribuinte fazer a compensação de uma forma mais célere.
O legislativo já está caminhando no sentido de modificar a atual situação, de modo a permitir a compensação de créditos previdenciários com débitos de outros tributos federais, uma vez que o PLS 699/07 ainda não foi aprovado e se encontra na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal aguardando análise.porém este já vem demonstrando a incompatibilidade que a legislação atual apresenta , daí cabe ao judiciário corrigir as distorções.
3 METODOLOGIA
Metodologia ou método científico é o conjunto de processos ou operações mentais que se devem empregar na pesquisa científica. È a linha de raciocínio adotada no processo de pesquisa. Os métodos que servem para tal finalidade são: dedutivo, indutivo, hipotético-dedutivo, dialético e fenomenológico.
A linha de raciocínio adotada na presente pesquisa será a do método dedutivo a qual parte do pressuposto de que somente a razão é capaz de levar ao conhecimento verdadeiro. Conforme ensinamento de Edna Lúcia da Silva (2001, p. 25) “o raciocínio dedutivo tem o objetivo de explicar o conteúdo das premissas, e por meio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o particular, chega-se a uma conclusão”. Usa o silogismo, consistente em uma dedução formal tal que, postas duas proposições, chamadas premissas, delas, por uma construção lógica, se tira uma terceira, chamada conclusão.
A pesquisa será realizada combinando os tipos de pesquisa teórica e histórica, por meio de livros, apostilas, artigos, revistas, monografias, sites de Internet, inclusive reunindo jurisprudência pertinente ao esclarecimento do tema.
4 CRONOGRAMA
nnnEbbbb Especificação/Ano 2010/ 2011
Escolha do Tema AGO SET OUT NOV DEZ FEV MAR ABR MAI JUN
Pesquisa Bibliográfica X
Elaboração do Projeto de Pesquisa X
Entrega do Projeto de Pesquisa X X
Redação do Trabalho x x x x x x
Entrega do 1º Capítulo X
Entrega do Trabalho X X X x
Defesa Pública X x
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alexandrino, Marcelo. Manual de direito tributário/Marcelo alexandrino, Vicente Paulo. – 8. Ed. Ver. E atual. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO.2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, v. 2, p. 262.
Eduao, Thaís de Aguiar. Compensação entre débitos tributários e créditos previdenciários. Disponível em http://www.lfg.com.br. 11 de setembro de 2008.
Jardim, Eduardo Marcial ferreira. Manual de direito financeiro e tributário/ Eduardo Marcial Ferreira jardim. – 9. Ed. Ver. E atual. – São Paulo : Saraiva. 2008.
Lei regulamentada pela Instrução Normativa SRF nº. 600/2005 que, em seus arts. 26 e seguintes, dispõe no mesmo sentido.
HARADA, Kiyoshi. Super-Receita. Comentários genéricos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1447, 18 jun. 2007. Disponível em: Acesso em: 27 maio 2008.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11457.htm.
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/788836/recurso-especial-resp-982468-se-2007-0204618-2-stj.
Lei regulamentada pela Instrução Normativa SRF nº. 600/2005 que, em seus arts. 26 e seguintes, dispõe no mesmo sentido.
MACHADO, Hugo de Brito Curso de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
SILVA, Edna Lúcia da. Metodologia da pesquisa e elaboração de dissertação. 3. ed. Florianópolis: Laboratório de Ensino a Distância da UFSC, 2001. 121p.
Curso de Graduação em DIREITO
Disciplina de Orientação de Monografia I
ANTONIA LISANIA MARQUES DE ALMEIDA
GABRIELA CASTILHO ESPERANTE
A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ABORDANDO O INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO E OS BENEFÍCIOS PARA O SUJEITO PASSIVO A PARTIR DA APROVAÇÃO DO PROJETO DE LEI DO SENADO 699/07
BELÉM – PA
2010
ANTONIA LISANIA MARQUES DE ALMEIDA
GABRIELA CASTILHO ESPERANTE
A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ABORDANDO O INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO E OS BENEFÌCIOS PARA O SUJEITO PASSIVO A PARTIR DA APROVAÇÃO DO PROJETO DE LEI DO SENADO 699/07.
Projeto de pesquisa apresentado à disciplina Orientação de Monografia I ministrada pela Profª. Patrícia Blagitz Cichovski como requisito para elaboração da monografia de conclusão do curso de graduação em Direito e obtenção de nota de AV1.
BELÉM
2010
Sumário
1 INTRODUÇÃO 3
1.1 OBJETIVOS 4
1.1.1 GERAL 4
1.1.2 ESPECÍFICO 4
1.2 HIPÓTESE 4
1.3 JUSTIFICATIVA 5
2 REFERENCIAL TEÓRICO 9
3 METODOLOGIA 15
4 CRONOGRAMA 16
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 17
1 INTRODUÇÃO
O trabalho que iremos apresentar teve como seu ponto de partida o disposto no art. 156 inciso II do Código Tributário Nacional que trata da extinção do crédito tributário por meio do instituto da compensação.
Quando tratamos da matéria direito tributário, por ser um direito público, há que se acrescentar algumas exigências para que ocorra a compensação como por exemplo: uma lei que autorize a compensação, e que os créditos do sujeito passivo sejam líquidos e certos.
De uma forma geral a Compensação Tributária ocorre quando o Contribuinte tem créditos e débitos junto ao fisco, podendo assim, com permissão da Lei, solicitar que seja feito uma compensação entre o seu crédito e débito junto ao fisco visando a adimplir a obrigação sem ser necessário o desembolso por parte do contribuinte.
Entendemos ser a compensação tributária uma forma de justiça do fisco para com o Contribuinte em equilibrar a relação tributária e financeira, uma vez que quando o Contribuinte tem créditos, nada mais justo que compensá-los com seus débitos.
Na teoria de JARDIM, Eduardo Marcial ferreira (2008), a compensação representa modalidade extintiva da obrigação em virtude de duas pessoas ser ao mesmo tempo credor e devedor entre si.
De uma forma geral entendemos que o simples fato de o sujeito passivo ser credor junto à fazenda é o quanto lhe basta para ser beneficiado pelo instituto da compensação quanto aos seus débitos perante a fazenda.
Atualmente a compensação só é permitida quando ocorrer créditos e débitos referentes ao mesmo tributo, sendo observado que o contribuinte, mesmo tendo créditos junto ao INSS Instituto Nacional de Seguridade Social e débitos junto à Fazenda Federal provenientes de impostos federais, não pode este contribuinte se beneficiar do instituto da compensação com bases no art.26 da Lei nº 11.457 de 16 de março de 2007.
Com a obrigatoriedade da retenção do INSS na fonte de 11% (onze por cento) pelo contratante a todo prestador de serviços que trabalhe alocando seção de Mao de obra, as empresas que atuam nos ramos de contratação de pessoal para desenvolver atividades mediante contratos in loco, estão com créditos acumulados junto ao INSS, valores esses que não podem ser compensados com outros tributos federais que não seja o próprio INSS.
As inovações para o instituto da compensação em beneficio do contribuinte surgirão a partir da aprovação do Projeto de Lei do Senado n.º 699/07 em 11/05/2010 que altera o art. 26 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, passando a permitir a Compensação de créditos Previdenciários com débitos referentes a outros tributos federais.
1.1 OBJETIVOS
1.1.1 GERAL
Avaliar a devida aplicabilidade dos institutos, extinção do crédito tributaria por meio da compensação, uma vez que o contribuinte já se beneficia conforme previsões legais, bem como, fazer-se a cumprir a compensação dentro de um prazo razoável para o contribuinte, pois assim determina um dos princípios do CTN.
1.1.2 ESPECÍFICO
Consolidar o conhecimento dos institutos, Extinção do Crédito Tributário pela Compensação, explicando as suas características e pressupostos com o intuito de tornar viável para que o contribuinte venha se beneficiar de uma forma rápida, obedecendo ao principio da razoabilidade.
Estabelecer quais benefícios trará para o contribuinte a alteração do art. 26 da lei 11.457 de 16 março de 2007 a partir da aprovação do Projeto de Lei do Senado 699/07, compreendendo os mecanismos jurídicos da compensação.
1.2 HIPÓTESE
1. A partir do momento em que o contribuinte é credor e devedor para com o fisco, nada mais justo que se faça a compensação;
2. Os créditos existentes na esfera Federal poderão ser compensados com créditos dentro da mesma esfera, uma vez que houve a unificação de todos os tributos federais com a criação da Super Receita;
3. Com créditos retidos na fonte e repassados ao INSS, nada mais justos que sejam compensados com outros tributos federais, uma vez que este contribuinte é credor e devedor ao mesmo tempo;
4. Com a aprovação do Projeto de Lei do Senado 699/07, o sujeito passivo poderá compensar créditos previdenciários com débitos referentes a outros tributos dentro da esfera federal.
1.3 JUSTIFICATIVA
No direito tributário, a compensação é uma das formas que se extingue o credito com previsão legal no art. 170 do Código Tributário Nacional.
Art. 170 CTN -¨ A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade Administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública¨.
No Brasil, a compensação de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil passou a ser disciplinada pela Lei nº. 9.430/1996, dispondo no art. 76 sobre a matéria:
Art. 76 - "o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão"
Em 16 de março de 2007 a lei nº. 11.457 criou a Super Receita sendo extinta a Secretaria da Receita Previdenciária e a Secretaria da Receita Federal transformada em Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A partir da criação da Super Receita,a Lei 11.547/07,o art.2º trouxe além das competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil o planejamento, execução, acompanhamento e avaliação das atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil encarregou-se da administração das contribuições previdenciárias previstas na Lei nº. 8.212/1991, unificando a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária , tendo como objetivo principal a unificação nos órgãos do Ministério da Fazenda aos quais compete a administração tributária quando da arrecadação, fiscalização e normatização.
Com a criação da Lei n°. 11.457/2007 em seu art.26, parágrafo único, há uma vedação expressa para a compensação de créditos previdenciários:
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.
Notamos que a nova legislação vem permitir a compensação de créditos de tributos federais apenas com débitos de contribuições previdenciárias deixando o contribuinte impedido de fazer o inverso, compensar créditos previdenciários com débitos tributários.
Vários doutrinadores juristas já vem se manifestando a respeito da matéria e HARADA , Kiyoshi (2008) dá seu posicionamento:
"A manutenção de tal sistemática não é lógico, nem razoável. Fere o principio da simetria, à medida que permite a extinção do débito representado pela contribuição previdenciária mediante compensação com crédito de qualquer outra espécie tributaria, mas veda a operação inversa"
A razão pela escolha do tema se deve aos benefícios que trarão ao sujeito passivo, quando este pode se beneficiar no caso de haver débitos e créditos na esfera federal. Trata de um Projeto de Lei do Senado Nº 699/2007 de autoria do Senador Renato Casagrande (PSB-ES).
O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº. 699/2007, que visa alterar o art. 26 da Lei nº. 11.457/2007, a fim de permitir a compensação de débitos previdenciários com créditos referentes a outros tributos federais. Na justificação do referido projeto de lei, o Senador Renato Casagrande dispõe:
"Com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, unificou-se a administração dos tributos federais anteriormente, a cargo da Secretaria da Receita Federal, e a das chamadas contribuições previdenciárias, cuja arrecadação e cobrança vinham sendo feitas pela Secretaria da Receita Previdenciária, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
No entanto, contraditoriamente, o parágrafo único do art. 26 da Lei nº. 11.457, de 2007, chamada Lei da Super-Receita, proibiu a compensação por declaração de débitos relativos a contribuições previdenciárias com créditos de outros tributos, a despeito de estarem, a partir de então, sob a mesma administração fiscal.
A vedação cria obstáculo à extinção de créditos tributários, especialmente das empresas exportadoras, que acumulam créditos relativos a impostos e contribuições, mas não podem utilizá-los para pagar seus débitos perante o INSS. Com isso, perdem os contribuintes, bem como o próprio o próprio órgão previdenciário, principal interessado na extinção de seus créditos.
A implantação da Super-Receita é um sucesso absoluto, cujos frutos já são colhidos pelo Governo Federal. Por isso, não é razoável que subsista a aludida vedação."
Ressaltamos que a compensação de débitos previdenciários com créditos referentes a outros tributos federais poderá se tornar realidade quando da aprovação do PLS 699/07699/07 que atualmente tramita na Câmara de Assuntos Especiais – CAE, vindo assim beneficiar contribuintes detentor de débitos e créditos tributários na esfera federal.
Entendemos ser injusto como funciona a atual legislação, enquanto o contribuinte detentor de créditos e débitos contra o Poder Público não possa se beneficiar com o instituto da compensação, sendo necessário desembolsar dinheiro para pagar os tributos.
Com as determinações no artigo 31 da Lei 8.212/91 que trata da retenção na fonte pagadora de 11% (onze por cento) para o INSS das empresa prestadoras de serviços em que haja cessão de mão de obra ou empreitada, aumentou ainda mais os valores a compensar para com a seguridade social
Com a aprovação do Projeto de Lei do Senado 699/07 a tendência é que haja uma desburocratização, onde o contribuinte poderá extinguir determinado débito, utilizando uma simples declaração eletrônica, podendo assim obter a Certidão Negativa de Débitos - CND.
Ressaltamos que para a Receita não há que se falar em prejuízo, trata-se apenas de remanejar de um órgão para outro, onde o crédito pago a maior pelo contribuinte à um e este tem débitos junto à outro, apenas se encontrarão, desta forma, tal medida não gera renúncia fiscal e não cabendo ônus à da Seguridade Social ou às contas públicas.
Convém informar que as dificuldades do contribuinte são muitas quando tenta se beneficiar pelo instituto da compensação por meio da esfera administrativa, tendo como resposta a observância do princípio da razoabilidade, ora, o que é razoável para o fisco com certeza não pode se aplicar ao contribuinte.
O contribuinte sendo ele pessoa física ou pessoa jurídica, e tendo valores a crédito e débitos para com fisco, nada mais razoável que fazer uma simples compensação, pois quando o contribuinte não cumpre com a obrigação, fica este impedido de expedir certidões negativas perante os órgãos da administração publica, tendo assim prejuízos, uma vez que para a maioria das pessoas jurídicas prestadores de serviços é primordial que suas certidões negativas estejam todas dentro da validade.
No entendimento de EDUAO, Thaís de Aguiar (2008):
¨ Segundo O Supremo Tribunal Federal os princípios da razoabilidade e proporcionalidades estão implícitos no art. 5º, LIV da Constituição Federal, que assegura o direito ao devido processo legal. O principio da razoabilidade prega que o direito tributário deve se pautar dentro do razoável aceitável, levando em conta o motivo e o fim a que se dirige, possuindo estreita relação com o principio da isonomia. Com efeito, o descumprimento desse princípio torna o ato ilegal, tornando a conduta desarrazoada eivada de vício. O aplicador e intérprete da norma devem se pautar na razoabilidade, adequando aquela ao fato concreto .
O princípio da proporcionalidade, intimamente ligado ao princípio da razoabilidade, é também chamado de princípio da proibição de excessos, funcionando como controle dos atos estatais, com a inclusão e manutenção desses atos dentro do limite da lei e adequado a seus fins. Seu verdadeiro sentido é de que a proporcionalidade deverá pautar a extensão e intensidade dos atos praticados levando em conta o fim a ser atingido. Não visa o emprego da letra fria da lei, e sim sua proporcionalidade com os fatos concretos, devendo o aplicador da norma usá-la de modo sensato, com vistas à situação específica de cada contribuinte. Não havendo a tal proporcionalidade entre os meios utilizados e o fim almejado, o ato está eivado de vício e deve ser considerado ilegítimo, podendo sofrer correção pelo Poder Judiciário ¨.
Vale ressaltar que este trabalho não tem a intenção de ser um manual, nem tampouco esgotar a matéria sobre extinção do crédito tributário pela compensação. A intenção é trazer minúcias sobre os vocábulos empregados pelo legislador quando refere-se ao prazo razoável para se fazer a compensação. Os vocábulos que causam disputas interpretativas são: a razoabilidade, a urgência, a necessidade, a exclusividade e a singularidade.
Este trabalho é sem dúvidas de suma importância para todos os contribuintes que tem créditos a compensar para com o fisco, pois mesmo sem a aprovação do projeto de lei do senado 699/07 já há julgados favoráveis em relação de tributos federais a compensar com tributos de outra natureza dentro da esfera federal.
2 REFERENCIAL TEÓRICO
É necessário saber que crédito tributário é a obrigação tributária tornada liquida e certa, que ocorre após o lançamento.
Segundo ALEXANDRINO, Marcelo (2009), Lançamento é o ato ou procedimento administrativo, privativo da autoridade administrativa, que constitui o credito tributário.
Para se iniciar um estudo da prescrição do crédito tributário é importante analisar o art. 142 do Código Tributário Nacional, deixando claro que só haverá a cobrança do crédito depois de efetuado o lançamento
Art. 142 – Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único.A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
O lançamento tem natureza constitutiva do crédito e declaratória da obrigação, é a partir do lançamento que passa a existir o credito tributário.
Após o surgimento do credito tributário, o contribuinte passa a ter uma obrigação perante o fisco, e esta só se extingue quando ocorre uma das hipóteses do art. 156 do CTN.
ALEXANDRINO, Marcelo (2009), afirma que a maioria dos autores e é esta a que adotamos, considera o rol do artigo 156 do CTN meramente taxativas, quer dizer, observando os dispositivos descritos no art. 156 do CTN e seus incisos:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
I- O Pagamento;
II- A compensação;
III- A transação;
IV- A remissão;
V- A prescrição e a decadência;
VI- A conversão de depósito em renda;
VII- O pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII- A consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164;
IX- A decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X- A Decisão judicial passada em julgado;
XI- A dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei;
Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do credito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos arts. 144 e 149.
Para tratar do instituto da compensação como uma das formas de extinção do crédito tributário previsto no art. 156 inciso II do CTN, devemos obedecer ao que vem disciplinando o art. 170 do CTN.
O art 170 do CTN teve seu texto acrescido pela lei complementar nº 104 de 10 de janeiro de 2001 que criou o art. 170-A determinando que ao tratar de compensação objeto de demanda judicial, é proibida a sua concessão antes do trânsito em julgado.
Para ALEXANDRINO, Marcelo (2009), A compensação é um instituto oriundo do direito civil, pode ser definida como um ¨ encontro de dívidas ¨.
O art. 368 do código civil estabelece que se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se até onde se compensarem.
DINIZ, Maria Helena (1985) conceitua compensação como:
"um modo de extinção de obrigações, até onde se equivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedora e credora uma da outra".
O Professor MACHADO, Hugo de Brito (1993, resume oportunamente o conceito do instituto da compensação:
"A compensação é como que um encontro de contas. Se o obrigado ao pagamento do tributo é credor da Fazenda Pública, poderá ocorrer uma compensação pela qual seja extinta sua obrigação, isto é, o crédito tributário¨.
Quando tratamos da matéria direito tributário, por ser um direito público, há que se acrescentar algumas exigências para que ocorra a compensação como por exemplo: uma lei que autorize a compensação, e que os créditos do sujeito passivo sejam líquidos e certos.
De uma forma geral a Compensação Tributária ocorre quando o Contribuinte tem créditos e débitos junto ao fisco, podendo assim, com permissão da Lei, solicitar que seja feito uma compensação entre o seu crédito e débito junto ao fisco visando a adimplir a obrigação sem ser necessário o desembolso por parte do contribuinte.
Entendemos ser a compensação tributária uma forma de justiça do fisco para com o Contribuinte em equilibrar a relação tributária e financeira, uma vez que quando o Contribuinte tem créditos, nada mais justo que compensá-los com seus débitos.
Na teoria de JARDIM, Eduardo Marcial ferreira (2008), a compensação representa modalidade extintiva da obrigação em virtude de duas pessoas ser ao mesmo tempo credor e devedor entre si.
De uma forma geral entendemos que o simples fato de o sujeito passivo ser credor junto à fazenda é o quanto lhe basta para ser beneficiado pelo instituto da compensação quanto aos seus débitos perante a fazenda.
Atualmente a compensação só é permitida quando ocorrer créditos e débitos referentes ao mesmo tributo, sendo observado que o contribuinte, mesmo tendo créditos junto ao INSS Instituto Nacional de Seguridade Social e débitos junto à Fazenda Federal provenientes de impostos federais, não pode este contribuinte se beneficiar do instituto da compensação com bases no art.26 da Lei nº 11.457 de 16 de março de 2007.
Com a obrigatoriedade da retenção do INSS na fonte de 11% (onze por cento) pelo contratante a todo prestador de serviços que trabalhe alocando seção de Mao de obra, as empresas que atuam nos ramos de contratação de pessoal para desenvolver atividades mediante contratos de prestação de mão de obras alocado, estão com créditos acumulados junto ao INSS, valores esses que não podem ser compensados com outros tributos federais que não seja o próprio INSS.
Embora a compensação não possa ser deferida por medida liminar, pode ser pleiteada em mandado de segurança (súmula 213 do STJ).Os contribuintes que buscam o beneficio do instituto da compensação podem valer-se da Súmula 213 do STJ que determina: ¨ O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária ¨ver acórdão:
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 982468 SE 2007/0204618-2
Resumo: Tributário - Mandado de Segurança - Compensação - Cabimento -súmula 213 Stj -Comprovação da Liquidez e Certeza - Desnecessidade - Precedentes. Relator(a): Ministra ELIANA CALMON
Julgamento: 05/08/2008
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação: DJe 01/09/2008
Andamento do processo
2.1 Ementa
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO - CABIMENTO -SÚMULA 213 STJ - COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA - DESNECESSIDADE - PRECEDENTES.
1. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213-STJ).
2. Consoante entendimento firmado pela Primeira Seção, os tributos, cujo crédito se constitui através de lançamento por homologação são apurados em registros da contribuinte, devendo ser considerados líquidos e certos para efeito de compensação, a se concretizar independentemente de prévia comunicação à autoridade fazendária, cabendo a esta autoridade a fiscalização do procedimento.
3. Recurso especial provido
Acordão –
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL: EDcl no REsp 916071 SP 2007/0006023-9
Resumo: Embargos de Declaração - Recurso Especial - Mandado de Segurança - Compensação -
Cabimento - Súmula null213 Stj - Alegada Omissão em Razão de, Superada a Questão do
Cabimento, Não Ter Sido Determinada a Remessa dos Autos à Origem Para Julgamento do M...
Relator(a): Ministra ELIANA CALMON
Julgamento: 14/10/2008
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação: DJe 06/11/2008
Andamento do processo
Ementa
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO ESPECIAL - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO - CABIMENTO - SÚMULA 213 STJ - ALEGADA OMISSÃO EM RAZÃO DE, SUPERADA A QUESTÃO DO CABIMENTO, NÃO TER SIDO DETERMINADA A REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA JULGAMENTO DO MÉRITO DA DEMANDA - ACOLHIMENTO.
1. Consignado o cabimento do mandado de segurança para reconhecimento do direito à compensação tributária, consoante a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, deverão os autos retornar à origem para a apreciação do mérito da demanda.
2. Embargos de declaração acolhidos.'
Acordão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 916071 SP 2007/0006023-9
Resumo: Processual Civil e Tributário - Violação ao Art. null535 do nullcpc Não Caraterizada - Mandado de Segurança - Compensação - Cabimento - Súmula null213 Stj - 1.não Há Ofensa ao Art. null535 do
nullcpc, Se o Acórdão Recorrido Resolve a Questão que Lhe é Submetida Mediante Fundame...
Relator(a): Ministra ELIANA CALMON
Julgamento: 24/06/2008
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação: DJe 14/08/2008
Andamento do processo
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CARATERIZADA - MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO - CABIMENTO - SÚMULA 213 STJ - 1.Não há ofensa ao art. 535 do CPC, se o acórdão recorrido resolve a questão que lhe é submetida mediante fundamentação adequada.
2. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213-STJ).
3. Recurso especial parcialmente provido
Acordão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a)-Relator (a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
As inovações para o instituto da compensação em beneficio do contribuinte surgirão a partir da aprovação do Projeto de Lei do Senado n.º 699/07 em 11/05/2010 que altera o art. 26 da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, passando a permitir a Compensação de créditos Previdenciários com débitos referentes a outros tributos federais.
A Comissão de Assuntos Sociais do Senado – CASS aprovou o parecer do relator no PLS nº. 699/2007 em abril de 2008, votando no sentido da aprovação do projeto de lei com a sugestão de emenda à ementa do PLS, de maneira a indicar que será permitida a compensação não apenas de débitos previdenciários com créditos de outros tributos federais, mas também dos créditos previdenciários com débitos de outros tributos federais. Nos termos do relator, Senador Marcelo Crivella:
"O mérito do PLS nº. 699, de 2007, é indiscutível. Antes da unificação da Secretaria da Receita Federal (SRF) e da Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), era defensável a proibição de compensação de créditos e débitos previdenciários com outros tributos federais. Com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil por meio da Lei nº. 11.457, de 2007, contudo, era de se esperar que as restrições então existentes fossem eliminadas¨.
Com a aprovação do PLS 699/07 entendemos não a propositura não irá criar e nem gerar renuncia fiscal, será tão somente uma forma de o contribuinte fazer a compensação de uma forma mais célere.
O legislativo já está caminhando no sentido de modificar a atual situação, de modo a permitir a compensação de créditos previdenciários com débitos de outros tributos federais, uma vez que o PLS 699/07 ainda não foi aprovado e se encontra na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal aguardando análise.porém este já vem demonstrando a incompatibilidade que a legislação atual apresenta , daí cabe ao judiciário corrigir as distorções.
3 METODOLOGIA
Metodologia ou método científico é o conjunto de processos ou operações mentais que se devem empregar na pesquisa científica. È a linha de raciocínio adotada no processo de pesquisa. Os métodos que servem para tal finalidade são: dedutivo, indutivo, hipotético-dedutivo, dialético e fenomenológico.
A linha de raciocínio adotada na presente pesquisa será a do método dedutivo a qual parte do pressuposto de que somente a razão é capaz de levar ao conhecimento verdadeiro. Conforme ensinamento de Edna Lúcia da Silva (2001, p. 25) “o raciocínio dedutivo tem o objetivo de explicar o conteúdo das premissas, e por meio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o particular, chega-se a uma conclusão”. Usa o silogismo, consistente em uma dedução formal tal que, postas duas proposições, chamadas premissas, delas, por uma construção lógica, se tira uma terceira, chamada conclusão.
A pesquisa será realizada combinando os tipos de pesquisa teórica e histórica, por meio de livros, apostilas, artigos, revistas, monografias, sites de Internet, inclusive reunindo jurisprudência pertinente ao esclarecimento do tema.
4 CRONOGRAMA
nnnEbbbb Especificação/Ano 2010/ 2011
Escolha do Tema AGO SET OUT NOV DEZ FEV MAR ABR MAI JUN
Pesquisa Bibliográfica X
Elaboração do Projeto de Pesquisa X
Entrega do Projeto de Pesquisa X X
Redação do Trabalho x x x x x x
Entrega do 1º Capítulo X
Entrega do Trabalho X X X x
Defesa Pública X x
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alexandrino, Marcelo. Manual de direito tributário/Marcelo alexandrino, Vicente Paulo. – 8. Ed. Ver. E atual. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO.2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, v. 2, p. 262.
Eduao, Thaís de Aguiar. Compensação entre débitos tributários e créditos previdenciários. Disponível em http://www.lfg.com.br. 11 de setembro de 2008.
Jardim, Eduardo Marcial ferreira. Manual de direito financeiro e tributário/ Eduardo Marcial Ferreira jardim. – 9. Ed. Ver. E atual. – São Paulo : Saraiva. 2008.
Lei regulamentada pela Instrução Normativa SRF nº. 600/2005 que, em seus arts. 26 e seguintes, dispõe no mesmo sentido.
HARADA, Kiyoshi. Super-Receita. Comentários genéricos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1447, 18 jun. 2007. Disponível em: Acesso em: 27 maio 2008.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11457.htm.
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/788836/recurso-especial-resp-982468-se-2007-0204618-2-stj.
Lei regulamentada pela Instrução Normativa SRF nº. 600/2005 que, em seus arts. 26 e seguintes, dispõe no mesmo sentido.
MACHADO, Hugo de Brito Curso de direito tributário. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
SILVA, Edna Lúcia da. Metodologia da pesquisa e elaboração de dissertação. 3. ed. Florianópolis: Laboratório de Ensino a Distância da UFSC, 2001. 121p.
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