RECUSA DO RECEBIMENTO DOS TRIBUTOS EM CHEQUES

A recusa do recebimento dos tributos em cheques

Autor: Rogério Carlos Born (servidor do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, pós-graduando em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral)

As instituições financeiras responsáveis pela arrecadação têm se recusado sistematicamente a receber os tributos através de cheques bancários, mesmo quando o emitente é o próprio contribuinte.

A justificativa destes bancos motiva-se numa cláusula prevista nos convênios celebrados com a Administração Pública que estabelece o repasse ao tesouro no dia seguinte ao do recolhimento, não disponibilizando o tempo necessário para a compensação destes cheques.

Este embate negocial e nocivo ao contribuinte contraria, primeiramente, o código tributário nacional que, no vigor de lei complementar, estabelece no artigo 162, I que o pagamento do tributo é efetuado em moeda corrente, cheque ou vale postal.

Assim, um simples pacto ou um regulamento interno não é suficiente para a instituição de uma vedação a esta ordem de pagamento, pois o §1º do dispositivo retrocitado reza que somente a legislação tributária pode determinar as garantias exigidas para o pagamento por cheque ou vale postal, desde que não o torne impossível ou mais oneroso que o pagamento em moeda corrente.

Contudo, mesmo através de edição legislativa, não há possibilidade da ampliação destas garantias, visto que o § 2º já ampara o fisco e os bancos estipulando que o crédito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate deste pelo sacado. Assim, o crédito tributário não é extinto e a certidão de dívida ativa não perde a sua executoriedade pela devolução de um cheque sem provisão de fundos que é considerado, neste caso, como inexistente. Ademais, o acréscimo legal de qualquer exigência protetiva que beneficie o sujeito ativo tributário ainda torna o pagamento em cheque impossível ou mais oneroso que o pagamento em moeda corrente para o contribuinte, o que contradita com a parte final do §1º do artigo 162 do código tributário.

Não obstante à ilegalidade perante o código tributário nacional, esta recusa também produz chagas ao código de defesa do consumidor que estabelece no artigo 39, I que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. Corolário deste entendimento, conclui-se que a exigência do pagamento do tributo em dinheiro, pelas dificuldades que impõe na conversão em papel-moeda, acaba compelindo os grandes contribuintes a serem correntistas do banco responsável pela arrecadação.

Este repulsivo procedimento bancário traz ainda conseqüências na segurança pública, primeiramente, porque, obrigando o contribuinte a circular com elevadas quantias e, depois, abarrotando os cofres bancários com um excessivo numerário, desperta a cobiça de assaltantes e coloca em risco os clientes e os funcionários dos bancos.

Em suma, o contribuinte fica vulnerabilizado diante de uma cláusula contratual da qual não é parte, interpretada exclusivamente no interesse do lucro dos bancos com o movimento do erário, e contraposta a um Estado omisso que, atuando em flagrante violação ao Princípio constitucional da eficiência, permite e corrobora tais práticas abusivas inviabilizadoras dos cheques como meio de pagamento.

Sobre o autor:
Rogério Carlos Born é o autor dos livros "Assédio Sexual nas Relações de Trabalho", pela Consulex, e "Ação Rescisória no Direito Eleitoral", pela Juruá; Foi vencedor do Prêmio Arnaldo Sussekind pelo I Concurso Nacional de Monografias promovido pelo Instituto Consulex

E-mail: Entre em contato
Site: www.rcborn.cjb.net

Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
BORN, Rogério Carlos. A recusa do recebimento dos tributos em cheques . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: . Acesso em: 29 maio 2010.

TERCEIRO SETOR

1.INTRODUÇÃO

O Terceiro Setor, assim entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, e de finalidade pública, é uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor – o Estado, e o Segundo Setor, o mercado. Trata-se, em suma, do desempenho de atividades de interesse público, embora por iniciativa privada. Daí porque, em muitos casos, as entidades integrantes de tal setor recebem subvenções e auxílios por parte do Estado, em decorrência de sua atividade de fomento.

A importância do Terceiro Setor para o desenvolvimento do País tem sido demonstrada a cada dia, vez que já se confirmou que o Estado não tem mais condições de arcar, sozinho, com o financiamento e execução de tais serviços. Neste contexto, as duas mais recentes qualificações jurídicas para entidades do Terceiro Setor – as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interessa Púbico – vêm à tona como uma tentativa de superação das insuficiências dos títulos anteriores, de uma forma mais consentânea com a atual realidade social brasileira.

Sem maiores pretensões, e com o intuito de tecer alguns comentários sobre as novas entidades acima referidas, de modo a defini-las e extremá-las, apesar de suas semelhanças, este trabalho constará desta introdução mais quatro partes. Na Primeira, traremos à colação algumas questões sobre as Organizações Sociais, definindo seu conceito, e enfrentando, ainda que ligeiramente, algumas questões polêmicas relativas a sua instituição, sem olvidar de destacar seus méritos. Na Segunda, será a vez das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, quando se versará sobre as semelhanças e avanços em relação às Organizações Sociais, exercendo, ao final, um juízo crítico sobre sua estrutura normativa. Em seguida, trataremos de destacar algumas notas distintivas entre as duas espécies de entidades, destacando o papel de cada uma delas em nosso ordenamento. Por fim, virá a conclusão, sintetizando as idéias contidas neste trabalho.

2.BREVE HISTÓRICO

A fim de possibilitar uma maior compreensão das figuras jurídicas ora em comento, mister se faz uma rápida incursão no seu escorço histórico. Isto se justifica, vez que a normatização atual deriva, em grande parte, das reflexões acerca da efetividade e legitimidade de outros títulos assemelhados, que, de certa forma, abundam no Ordenamento Jurídico brasileiro.

O primeiro diploma legislativo a tratar da questão, em bases assemelhadas a como a conhecemos hoje, foi a Lei 91, de 28 de Agosto de 1935, a qual, veio a determinar regras para o reconhecimento de uma entidade como de utilidade pública. Logo no seu art. 1º, tratava a lei de esboçar um conceito de utilidade pública:

Art 1º As sociedades civis, as associações e as fundações constituidas no paiz com o fim exclusivo de servir desinteressadamente á collectividade podem ser declaradas de utilidade publica, provados os seguintes requisitos:

a) que adquiriram personalidade juridica;

b) que estão em effectivo funccionamento e servem desinteressadamente á collectividade;

c) que os cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos não são remunerados.

Depreende-se que os requisitos exigidos pela lei eram muito singelos, e resumiam-se, em síntese, ao "fim exclusivo de servir desinteressadamente à coletividade", conceito vago, que poderia ter a dimensão que o intérprete lhe quisesse conferir. Entretanto, maiores cautelas para com esta qualificação não eram objeto de preocupação, posto que o título de utilidade pública, à época, era um mero distintivo, do qual não derivava nenhuma vantagem direta. Tal regra estava explícita no art. 3º da referida lei, in verbis:

Art. 3º Nenhum favor do Estado decorrerá do titulo de utilidade publica, salvo a garantia do uso exclusivo, pela sociedade, associação ou fundação, de emblemas, flammulas, bandeiras ou distinctivos proprios, devidamente registrados no Ministerio da Justiça e a da menção do titulo concedido.

Este título, em verdade, consubstanciava um reconhecimento estatal que conferia credibilidade à instituição, dotando-a de maior poder de angariar doações, por exemplo. Em face desta situação, os próprios mecanismos de controles eram muito parcos, limitando-se a uma apresentação anual de uma "relação circunstanciada dos serviços que houverem prestado à coletividade" (art. 4º).

Entretanto, as transformações sociais por que passou o país desde a década de 30, vieram a exigir uma redefinição da moldura legal das entidades de utilidade pública. Como tempo, uma série de benefícios fiscais, como isenções e acesso a financiamentos públicos, foi sendo criada, como forma de diferenciação do regime jurídico destas organizações. Ou seja, o título que, inicialmente, era apenas honorífico, passou a abrir as portas das benesses estatais, desvirtuando-se sua idéia original.

Por outro lado, os mecanismos de controle não evoluíram na mesma proporção, pelo que, com enorme facilidade, o título em tela passou a ser utilizado em manobras espúrias, que se tornou notório com os chamados "anões do orçamento", esquema que envolvia a criação de entidades "fantasmas", de fachada, que recebiam o título, por meio de decreto legislativo, tendo aprovadas, no orçamento federal, subvenções para si. A partir de então, iniciou-se um movimento para a reforma da Lei 91/35, que não logrou êxito, apesar dos doze projetos apresentados: nenhum foi aprovado, em virtude de interesses políticos que não se harmonizavam.

Como não se conseguia a modificação do título de utilidade pública, outros foram sendo criados, com o intuito de "esvaziar" aquel’outro, já desprovido de qualquer credibilidade. Dentre eles, os mais destacados atualmente são do de Organização Social (OS) e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), das quais trataremos mais detidamente.

3.ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

As Organizações Sociais têm seu lugar no bojo do processo que se convencionou chamar de "reforma do Estado", cujo impulso maior se deu a partir da aprovação do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), criado quase que exclusivamente para efetivar a reforma administrativa pretendida pelo Governo Federal. Um dos pontos estratégicos deste plano foi a aprovação do "Programa Nacional de Publicização", aprovado pela Lei 9.637, de 15 de Maio de 1998. Esta lei autoriza o Poder Executivo a transferir a execução de serviços públicos e gestão de bens e pessoal públicos, a entidades especialmente qualificadas, quais sejam, as Organizações Sociais.

Segundo o ilustre administrativista Hely Lopes Meireles, "o objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criação da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais". (01)

3.1.CONCEITO

A legislação pertinente não lança muitas luzes acerca de uma definição das Organizações Sociais. Entretanto, pode servir como um bom ponto de partida o art. 1º da Lei 9.637/98, in verbis:

Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

O conceito legal revela-se insuficiente para abranger toda a complexidade do instituto. Recorramos então aos ensinamentos do ilustre Professor da Faculdade de Direito Universidade Federal da Bahia, Paulo Eduardo Garrido Modesto (02), que nos traz uma definição mais analítica, a saber:

As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de relevante valor social, que independem de concessão ou permissão do Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo Estado.

Permita-nos adicionar ao conceito do ilustre Administrativista baiano três noções: por primeiro, a idéia de que se trata de um título jurídico, uma qualificação especial de uma entidade sem fins lucrativos, que atendam às exigências especiais previstas em lei; por segundo, a noção de que deve atuar nos serviços públicos não exclusivos do Estado; por terceiro, a idéia do Contrato de Gestão, que consubstancia o liame necessário à vinculação entre a organização e o Estado, revelando-se como parte integrante da sua própria essência.

3.2.QUESTÕES CONTROVERSAS

Caractere interessante previsto no Programa Nacional de Publicização é a possibilidade de uma Organização Social absorver um órgão da administração, após sua extinção. Embora uma leitura apressada da Lei leve a crer que a Organização vá exercer uma atividade de natureza privada, com o incentivo do poder público, este é um caso em que a nova entidade Privada será acometida da execução de um Serviço Público, delegado pelo Estado.

Neste sentido, o fomento do poder público poderá abranger a destinação de recursos orçamentários, bens públicos, necessários ao cumprimento do contrato de gestão, tudo com dispensa de licitação, cessão de servidores públicos, com ônus para a origem, e a própria dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a Organização Social. É o que dispõe o art. 22, I, da Lei 9.637/98, in verbis:

Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de que trata esta Lei observarão os seguintes preceitos:

I - os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão de servidor, irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as correspondentes atividades, observados os §§ 1o e 2o do art. 14;

Tal previsão é bastante polêmica, e não é dezarrazoado imaginar que vez que pode estar travestindo uma tentativa de desmonte da Administração Pública, e a retirada do Estado da prestação de Serviços Públicos. Trata-se, em verdade, de uma atividade tradicionalmente exercida por ente estatal, utilizando patrimônio público e servidores públicos... de modo que é, no mínimo, desconfortável aceitar sua submissão ao regime jurídico de Direito Privado. Aí, um óbice constitucional, vislumbrado por muitos: a necessidade de licitação para a efetivação da absorção do órgão público extinto, eis que implicará no uso exclusivo de bens públicos.

Inúmeras outras críticas podem ser levantadas contra a implementação do modelo das Organizações Sociais. Analisemos algumas, a seguir.

Primeiramente, pode-se afirmar que a utilização do modelo tem-se dado de forma incompleta: não se tem notícias de uma entidade privada, pré-existente, que tenha se tornado Organização Social, para atuar ao lado do Estado, complementando a prestação de Serviços Públicos. As existentes atualmente derivam do processo de extinção de órgãos públicos supra referido, deixando às claras que o processo de "publicização" de que trata a lei referida seria, na verdade, uma tentativa de desmantelamento do serviço público.

Outra questão é remonta ao fato de a qualificação como Organização Social ser tratada como ato discricionário, revelando uma intromissão casuística do administrador no seio das entidades. Isto está cristalizado no art. 2º, II, da Lei 9637/98 que, ao lado de requisitos específicos, de cunho muito mais formal, requer, in verbis:

Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I – [...]

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

Esta necessidade de aprovação quanto à conveniência e oportunidade, ainda que possa revelar uma preocupação do legislador em evitar a qualificação de entidades de funcionamento duvidoso, beira a inconstitucionalidade, por violação do princípio da impessoalidade. Este alto grau de subjetividade na qualificação, aliado às previsões de uso de bens públicos, para a prestação de serviços públicos, tudo sem licitação, bem como a disciplina da cessão de servidores públicos e dotações orçamentárias específicas, podem dar vazão a descalabros já de há muito conhecidos na história política brasileira. Uma qualificação vinculada, com requisitos claros a serem preenchidos pelas entidades que pretendam o título, viria em boa hora a conferir uma maior credibilidade as Organizações Sociais, e minorar as críticas que recaem sobre essas flexibilidades incompatíveis com o regime jurídico de Direito público, do qual a Administração – ou os administradores – vem tentando fugir.

Ademais, a Lei deixa brechas para a qualificação de entidades criadas ad hoc, sem comprovação efetiva de serviços realizados, garantias, tempo mínimo de existência ou capital próprio. Chega a causar perplexidade o fato de que, para outros títulos, que não concedem vantagens de tão alta monta, a lei requeira um prazo mínimo de existência – como, por exemplo, no caso da "entidade de fins filantrópicos", de que se exigem três anos de funcionamento – e nada neste sentido esteja insculpido na Lei das Organizações Sociais.

Não há, tampouco, qualquer especificação de contrapartidas ao apoio do Estado, além da atividade cristalizada no Contrato de Gestão, bem como não há uma definição do quantum mínimo de serviços a serem prestados diretamente ao cidadão, ou de uma regra de equivalência entre os benefícios recebidos e investidos. Deixar todos estes mecanismos limitadores ao momento da celebração no contrato de gestão encerra um grande risco, aliado às previsões flexibilizadoras do regime de Direito Público, nos moldes vistos acima.

3.3.AVANÇOS

Apesar de todas as insuficiências e excessos do arcabouço normativo das Organizações Sociais, não há que se tomar uma atitude iconoclasta, e fechar os olhos para alguns aspectos positivos do novo regramento legal. Em muitos pontos, a qualificação em estudo supera o antigo título de utilidade Pública, como veremos a seguir.

Em primeiro lugar, os estatutos das Organizações Sociais devem, nos temos do art. 3º da Lei 9637/98, satisfazer a certos requisitos no tocante ao modelo de composição para seus órgãos de deliberação superior. Prevê-se a necessária participação de representantes do Estado e da Sociedade Civil, até como forma de compensar a extrema liberdade, em relação ao regime jurídico de Direito Púbico, dispensado às Organizações Sociais. Na outra mão, continuando fortemente o Estado presente na estrutura diretiva da Organização, vem apenas a gerar mais uma forte evidência do movimento de fuga da Administração às amarras do regime jurídico de Direito Público.

Outro avanço pode ser identificado na figura do contrato de gestão, que, abstraídas as questões terminológicas e técnicas, as quais não serão tratadas aqui, devido aos modestos contornos deste trabalho, não deixa de ser um instrumento que, desde que bem aparelhado, conferirá limites e definirá metas a serem atingidas pela entidade, o que pode ser relevante no controle da aplicação dos recursos públicos na finalidade a si atribuída. E, ainda no campo do controle, a Lei exige, para a própria qualificação, que o estatuto da entidade qualificanda preveja uma sujeição à publicação anual, no Diário Oficial da União, do relatório de execução do contrato de gestão, enquanto um relatório gerencial das atividades desenvolvidas, e não um mero demonstrativo de contabilidade formal, como era comum nas Entidades de Utilidade Pública.

De tudo isso, verifica-se uma tentativa de efetivar controles que contrabalancem as facilidades abertas pela flexibilização lograda com as Organizações Sociais. A partir da avaliação do benefícios e prejuízos deste modelo, pode-se refletir e, com a experiência adquirida, desde as primeiras incursões legislativas nessa área, seguir rumo ao modelo ideal.

4.ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

No bojo deste processo de maturação, teve lugar o advento das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), criadas a partir da Lei 9790/99, e posteriormente regulamentada pelo decreto 3100/99. Interessante notar que no Projeto de Lei Original, seu nomem iuris era sutilmente diverso, a saber, Organizações da Sociedade Civil de Caráter Público. Referido Projeto foi fruto de um debate amplo entre a Comunidade Solidária e entidades do terceiro setor, que veio incorporar boa parte das inovações trazidas pela Lei das Organizações Sociais, naquilo que elas tinham de avanço.

Muitas são as semelhanças entre as OSCIP’s e as OS’s. E em muito se avançou nesta nova qualificação, de modo que aquela está muito mais bem estruturada que a outra. Entretanto, ainda há falhas, que deverão ser corrigidas com o transcurso do tempo. Adentremos, então essa análise, de modo a ter fixadas as peculiaridades, vantagens e desvantagens de cada uma.

4.1. SEMELHANÇAS COM AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

De início, verifica-se que o próprio conceito de OSCIP é deveras semelhante com o de Organização Social. Na doutrina autorizada de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: (03)

Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.

Verifica-se que, de fato, a idéia inspiradora é a mesma que já norteava o anterior titulo de Utilidade Pública, que, uma vez qualificada pelo Estado, percebe algum tipo de incentivo, dentro da atividade de fomento. Entretanto, a OSCIP exige requisitos mais rígidos, para ser concedida.

A bem da síntese, e da fidelidade ao autor, transcrevemos a descrição das semelhanças verificadas pelo insigne Professor Paulo Modesto: (04)

A semelhança do novo título com o modelo normativo das organizações sociais é indiscutível. Primeiro, a idéia comum de concessão de uma sobre-qualificação (nova qualificação jurídica para pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos). Segundo, a restrição expressa à distribuição pela entidade de lucros ou resultados, ostensiva ou disfarçada (através, por exemplo, de pagamento de salários acima do mercado). Terceiro, a identificação de áreas sociais de atuação das entidades como requisito de qualificação. Quarto, a exigência de existência de um conselho de fiscalização dos administradores da entidade (Conselho de Administração nas organizações sociais, Conselho fiscal ou órgão equivalente na proposta do novo título). Quinto, o detalhamento de exigências estatutárias para que a entidade possa ser qualificada. Sexto, a exigência de publicidade de vários documentos da entidade e a previsão de realização de auditorias externas independentes. Sétimo, a criação de um instrumento específico destinado a formação de um vínculo de parceria e cooperação das entidades qualificadas com o Poder Público (contrato de gestão, nas Organizações Sociais; termo de parceria, nas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público). Oitavo, a possibilidade de remuneração dos diretores da entidade que respondam pela gestão executiva, observado valores praticados pelo mercado (remuneração vedada pela legislação de utilidade pública). Nono, a previsão expressa de um processo de desqualificação e de sanções e responsabilidades sobre os dirigentes da entidade em caso de fraude ou atuação ilícita.

Assim, foi aproveitado todo um arcabouço já delineado na normatização das OS’s, e, a fim de aperfeiçoá-las, foram introduzidas uma série de inovações, das quais versaremos a seguir.

4.2. INOVAÇÕES EM RELAÇÃO ÀS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Com o propósito de superar algumas das insuficiências da disciplina normativa das Organizações Sociais, a Lei das OSCIP’s (Lei 9790/99) trouxe uma série de mudanças, que contribuiu para conferir ao novo título uma credibilidade muito maior. As principais delas serão aqui abordadas, de forma panorâmica, sem a pretensão de esgotar o assunto.

Por primeiro, destaque-se a enunciação taxativa, no art. 2º, daqueles que não podem qualificar-se como OSCIP, ainda que se dediquem a atividade tutelada pelas normas pertinentes a tais organizações. Em boa hora tais restrições, pois vem a assegurar que os benefícios gerados pela sua atuação atinjam a todos, numa excelente definição para aquilo que outrora se chamou de "servir desinteressadamente à coletividade". Estão excluídos, por exemplo, sociedades comerciais, partidos políticos, escolas privadas e instituições hospitalares não gratuitos, dentre outras.

Em seguida, o art. 3º vem enumerar e detalhar as atividades a que se devem dedicar as instituições, a fim de que possam se credenciar como OSCIP, o que demonstra uma preocupação e uma rigidez muito maior na qualificação, o que se justifica pelo fato de ter a certificação de OSCIP um caráter vinculado, não afeito ao mero juízo de conveniência e oportunidade do administrados, o que vem a superar uma velha reivindicação do terceiro setor, qual seja, a eliminação de um moroso trâmite burocrático para a obtenção do título. Isto é depreendido dos termos do art. 6º, § 3º, da lei em tela ("O pedido de qualificação somente será indeferido quando:"). O prazo para o deferimento ou indeferimento do pedido será de trinta dias, e, no caso de deferimento, o Ministério da Justiça terá quinze dias para expedir o certificado de qualificação. (§§ 1º e 2º do mesmo artigo).

Contudo, não há só elogios à normatização das OSCIP’s. Ainda há algumas insuficiências e contradições, que somente o evolver social e doutrinário, até culminar no legislativo, poderão resolver.

4.3. CRÍTICAS

Algumas severas críticas são levantadas contra as OSCIP’s, em virtude algumas de suas inconsistências. A mais grave delas consiste em apenas se permitir, nos termos do art. 18 e parágrafos da Lei 9790/99, a cumulação dos títulos de OSCIP com outros, até dois anos da data de vigência da Lei – posteriormente, a Medida Provisória 2.216-37, e 31 de agosto de 2001, a qual figura no rol das Medidas "perenizadas" pela Emenda Constitucional n.º 32, retardou por mais três anos o prazo limite para a opção. É o texto da Lei:

Art. 18. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, qualificadas com base em outros diplomas legais, poderão qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, desde que atendidos os requisitos para tanto exigidos, sendo-lhes assegurada a manutenção simultânea dessas qualificações, até dois anos contados da data de vigência desta Lei. (cinco anos, de acordo com a Medida Provisória nº 2.216-37, de 31.8.2001)

1o Findo o prazo de dois anos, a pessoa jurídica interessada em manter a qualificação prevista nesta Lei deverá por ela optar, fato que implicará a renúncia automática de suas qualificações anteriores.

2o Caso não seja feita a opção prevista no parágrafo anterior, a pessoa jurídica perderá automaticamente a qualificação obtida nos termos desta Lei.

Em verdade, pode-se inferir que esta norma consubstancia uma tentativa violenta no sentido do esvaziamento do já desgastado título de Utilidade Pública. Contudo, tal remédio traz efeitos colaterais danosos, revelando uma contradição com seus próprios objetivos. Ora, se uma das principais funções do título é conferir vantagens, e o título de OSCIP, por si só, não traz vantagens de monta, ao menos até o presente momento, verifica-se aí um contra-senso. A contradição revela-se justamente porque o título de Utilidade Pública é o que mais concede benefícios para as entidades do terceiro setor, e uma norma desse jaez apenas virá a afastar da qualificação em tela Organizações sérias, que não podem prescindir dos benefícios legais concedidos pelo Estado, para quedarem-se apenas com a expectativa do que poderá vir num futuro incerto. Daí porque mais acertado seria estender os benefícios já conferidos as Entidades de Utilidade Público às OSCIP’s, de modo a fortalecer a nova qualificação.

Outra postura criticável é a automática exclusão das Organizações Sociais das entidades que podem qualificar-se como OSCIP. Muito do raciocínio desenvolvido no parágrafo anterior é aplicável aqui; ademais, a normatização das entidades em vislumbre decorre do panorama normativo das OS, aproximando-as em muitos pontos. Daí porque não se entende a inserção desta proibição, a qual, aliás, não constava do projeto original.

Por outro lado, a Lei deixa lacunas significativas, que deverão ser integradas pela doutrina e jurisprudência pátrias, assim como pela prática administrativa. Por exemplo, em que pese trate a qualificação em tela como um ato a ser expedido no exercício da competência vinculada do administrador, não há qualquer preocupação em regular o processo administrativo, mormente no que se refere à desqualificação, limitando-se a estabelecer, em seu art. 7º, a ampla defesa e o devido contraditório, ou seja, algo que, excluído, não faria falta, vez que estes, como é sabido, são princípios constitucionais a nortear todos os processos, judiciais ou administrativos. A Lei não versa, tampouco, acerca de instrumentos para impedir o contingenciamento de recursos para a execução dos termos de parceria, sem o que se pode inviabilizar os projetos em curso.

Em que pesem essas anotações, não se pode deixar de reconhecer que as OSCIP representam um avanço muito grande em termos de normatização do Terceiro Setor no país. Apesar das contradições mencionadas tenderem a esvaziar o título, no início, o caminhar do tempo levará o legislador a conferir vantagens próprias para as entidades qualificadas com OSCIP’s, o que aumentará o interesse pelo título, o qual, registre-se é de muito boa qualidade jurídica.

5.ANÁLISE COMPARATIVA: À GUISA DA CONCLUSÃO

Do até aqui exposto, pode-se perceber que as Organizações Sociais as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, para além da denominação, possuem muitas semelhanças, a ponto mesmo de confundi-las. Ora, ambas são pessoas jurídicas de Direito Privado, possuem as mesmas limitações genéricas, atuam na mesma seara, perseguem objetivos muito próximos, e beneficiam-se de íntima relação com o Estado, notadamente através de repasses públicos. Entretanto, as Organizações em tela não se confundem, tanto assim que a Lei das OSCIP proíbe tal concessão ao uma entidade já qualificada como OS. Assim, necessário se faz destacar as principais peculiaridades que apartam uma da outra, a fim de definir o real papel e vocação de cada uma.

De início, cabem algumas considerações sobre o regime jurídico das entidades. É certo e pacífico que ambas são Pessoa Jurídicas de Direito Privado, e isso não será aqui problematizado. O que se aventa é o caminho, por assim dizer que tais entidades percorrem até obter sua qualificação.

Isto posto, pode-se afirmar que as OSCIP são uma publicização do privado, e as OS, ao revés, são uma privatização do público. Explica-se. As Organizações Sociais, como visto, são entidades criadas, via de regra, por iniciativa do Poder Público, com o específico propósito de absorver órgãos extintos. Ainda que juristas do porte de Paulo Modesto admitam a criação de OS independentemente da iniciativa do Estado, não é isto que a prática vem revelando; por oposto, muitos administrativistas de quilate vislumbram, mesmo uma tentativa de desmonte do Estado, no campo da prestação de serviços sociais.

Por outro lado, As OSCIP tornam claras as tendências de levar os conceitos de Direito Público ao campo tradicional do Direito Privado, suas relações e sujeitos. É de se notar que são entidades criadas por iniciativa da sociedade, que se organiza, funda uma entidade, e busca uma qualificação, que a irá credenciar a estabelecer uma parceria com a Administração pública, na realização de atividades de cunho social. A materialidade dessas considerações decorre de uma tendência atual de aproximação entre os campos da tradicional dicotomia do Direito.

Outra dissonância entre as entidades em comento é o instrumento que traduz o vínculo entre a organização e o Estado. Para as OS, o Contrato de Gestão; para as OSCIP, o Termo de Parceria. Para as Organizações Sociais, o Contrato de Gestão é o fundamento básico de sua existência, eis que, como já dito, sua principal finalidade é absorver órgãos públicos extintos. Destarte, a entidade, na prática, já nasce como Organização Social, e, conseqüentemente, com o Contrato de Gestão, sem o qual sua existência perderia o sentido. Já quanto as OSCIP, a Lei trata de Termo de Parceria, que, nos termos do art. 9º da Lei 9790/99, "é passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público". Ou seja, não há obrigatoriedade na celebração; trata-se de um instrumento para substituir os morosos e burocráticos convênios por um instrumento mais moderno e ágil na relação do Terceiro Setor com o Estado.

Por fim, outra marca distintiva revela-se na sua estruturação. Os objetivos sociais das OSCIP são mais amplos, atuando em mais áreas, enquanto as OS possuem campo mais restrito. Isto decorre da própria origem das Entidades, eis que as OSCIP nascem da iniciativa da sociedade, sem tantas amarras, enquanto as OS, criadas para substituir um órgão público, de regra irão ater-se às atribuições daquele órgão. Esta tendência reflete nas leis que regem as entidades em apreço. Ainda decorrendo deste particular, vê-se que as OSCIP possuem um regramento rígido, porém, mais genérico que as OS, a qual, por sua vez, possui uma regulação que desce à própria organização da entidade, estipulando regras sobre o funcionamento dos órgãos internos, deliberações obrigatórias, composição do Conselho de Administração, dentre outras.

No corpo diretor das entidades revela-se outra marca distintiva: nas OS, o Conselho de Administração deve contar, obrigatoriamente, com representantes do Poder Público e da Sociedade, em uma proporção bastante elevada em relação ao número de sócios, que, ao fim, são minoria no processo decisório da entidade. Isto reforça a teoria de que as OS foram criadas para ser um "braço" do Estado, imune à rigidez do regime jurídico de Direito Público, o que pode levar a entraves constitucionais. Já nas OSCIP, o corpo decisório é normalmente formado pelos sócios, segundo determina o Estatuto.

Em resumo, são essas as principais marcas distintivas entre as novas figuras do Terceiro Setor no Brasil. È certo que tempo ainda se demandará até que a doutrina se firme na correta identificação das atribuições e do papel que cada uma pode desempenhar na luta pelo desenvolvimento e promoção social. São as discussões que fazem os institutos evoluírem.

6.CONCLUSÃO

Diante de tudo quanto foi até aqui exposto, podemos concluir que o título de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público é, de fato, qualificação jurídica, concedida a entidades já existentes, que atendam a determinados critérios exigidos em lei. De há muito, o ordenamento jurídico brasileiro conhece esse mecanismo, desde a Lei 91/35, que instituiu as Organizações de Utilidade Pública. Ocorre que o evolver social revelou as insuficiências inerentes a este título, que, de início conferido como mero distintivo, passou a ser uma chance par a obtenção de uma série de favores legais do Estado. Daí, alguns outros foram elaborados, até que, em 1998 e 1999 foram criados os títulos objeto deste trabalho.

As Organizações Sociais, por sua vez, podem, a vislumbrar pela sua normatização, e pela prática até o momento revelada, possuem um viés de instrumentalização do afastamento do Estado da prestação de serviços de cunho social. A possibilidade de uma OS vir a absorver um órgão estatal extinto, a série de flexibilidades, no mínimo, impensáveis conferida a uma entidade privada que lidará com bens, receita, servidores e serviços públicos levam a uma queda na credibilidade do mesmo, o qual esbarra, segundo muitos, em óbices constitucionais. Todavia, não há de se negar que traz a pertinente legislação alguns avanços, como, por exemplo, a delineação de mecanismos de controle muito mais acurados que os existentes para as Organizações de Utilidade Pública.

Já as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, por seu turno, vieram a superar em vários pontos algumas das insuficiências mais gritantes as lei comentada. Ainda que mantenham uma similitude bastante acentuada – o que deriva até da idéia de evolução, eis que o arcabouço normativo foi, em grande parte, adaptado ao novo título – há vários traços distintivos, de modo a determinar o papel de cada uma na sociedade. Houve muitas inovações; contudo, não está o novo título isento de críticas.

Numa análise comparativa, verificamos que as entidade, embora semelhantes em seus fins, possui um ponto básico as distingue: enquanto a OS represente uma "privatização do público", a OSCIP determina uma "publicização do privado". Assim, a estruturação interna das entidades acompanha essa origem distinta, de modo a ser mais intervencionista nas Organizações Sociais.

São essas a principais colocações que se pretendia proferia o presente trabalho. Com esse panorama, espera-se tenha dado ao leitor uma visão introdutória às principais questões referentes às OS e OSCIP, de modo a estimulá-lo a aprofundar seus estudos e contribuir, ainda que singelamente, ao debate que se descortina.

BIBLIOGRAFIA

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DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

ESTUPRO: Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena – Reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

BEM JURÍDICO.

Neste crime o Bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, ou seja a faculdade que esta possui de escolher com quem quer manter sua relação sexual.conforme recorte abaixo:
"A disciplina jurídica da satisfação da libido ou apetite sexual reclama, como condição precípua, a faculdade de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É a liberdade de disposição do próprio corpo no tocante aos fins sexuais". (1)

SUJEITOS:

Ativo: Somente pode ser o Homem, pelo fato do crime se configurar mediante a introdução do pênis na vagina, não obstante, uma mulher pode ser co-autora de estupro, em decorrência do artigo 29, que trata do concurso de pessoas na medida de sua culpabilidade e do art. 30.
O marido pode ser sujeito ativo de estupro?
Existem Duas CORRENTES:

1ª CORRENTE: Nelson Hungria e Magalhães Noronha entendem que NÃO, uma vez que o Cód. Civil traz como conseqüência do casamento o dever da coabitação, que significa que os cônjuges têm o dever de manter relação sexual. Desta forma o marido forçando a sua esposa estaria no exercício regular de um direito. Portanto para eles só existiria estupro se houvesse causa justificada da mulher para recusa da relação sexual, como por exemplo marido que acabou de chegar de prostíbulo ou está com doença venérea.

2ªCORRENTE: Damásio de Jesus, Celso Delmanto e Júlio Mirabete, já entendem que há estupro toda vez que existir constrangimento, uma vez que a lei civil não autoriza o emprego da violência e grave ameaça para o exercício de direito, o chamado “débito conjugal”, tendo o marido tão somente o direito ao termino da sociedade conjugal na esfera civil, que é o divórcio. Pois segundo o art. 5°, I da CF, todos são iguais em direitos e obrigações tanto homens como mulheres. Portanto há crime sempre que houver violência ou grave ameaça, não se podendo falar em exercício de direito.
O Nosso Direito Penal adota a 2ª Corrente.

Passivo: Somente a MULHER, do sexo femenino, pode ser vítima deste crime, pois a liberdade sexual é um direito assegurado à toda mulher independente de idade, virgindade, aspecto moral ou qualquer outra qualificação. Desta forma a prostituta ou virgem, a recatada ou a de comportamento duvidoso, até mesmo a companheira-cônjuge, conforme entendimento da 2ª corrente.
TIPO OBJETIVO.
A ação tipificada é o verbo CONSTRANGER (Forçar, compelir, obrigar, coagir) mulher (somente sexo femenino), à fazer algo contra a sua vontade, pois se há consentimento não há crime, concluindo-se desta forma que o dissenso da mulher é pressuposto para caracterização e configuração do crime.
Mediante VIOLÊNCIA (vis corporalis) . Esta violência pode ser real ou presumida. A primeira implica o efetivo desforço físico, agressão, havendo violência real quando o agente agarra a vítima à força, quando à agride, amarra as mãos etc. A Presumida, são as hipóteses descritas no art. 224 Código Penal, que veremos à seguir causas de aumento de pena. (formas qualificadas).
A GRAVE AMEAÇA (vis compulsiva) é a violência moral, consiste na intimidação, na ameaça de um mal injusto grave e sério, capaz de impor medo à vítima, como ameaça de morte, de provocações de lesões corporais etc.
O pai que mantém relação sexual com a própria filha, aproveitando-se do seu medo e temor responde por estupro. Porém parte da doutrina entende que se enquadra em grave ameaça, enquanto que a outra, em violência presumida, de acordo com o art. 224, c do CP, vítima que não pode oferecer resistência.
Estupro em decorrência de conduta OMISSIVA - Mãe que se omiti para evitar que seu amásio mantenha conjunção carnal com a filha de oito anos de idade, neste caso ela responde juntamente com seu amásio, em virtude de ter o dever jurídico de proteção, pois permitiu omissivamente a prática do crime.
CONJUNÇÃO CARNAL (cópula vagínica). Pois qualquer outra forma de coito caracterizará atentado violento ao pudor.

TIPO SUBJETIVO.
O elemento subjetivo geral é o DOLO, ou seja, a vontade consciente de constranger a vítima contra a sua vontade, à prática de conjunção carnal. Neste não existe modalidade culposa, sendo desnecessária a finalidade de satisfazer a própria lascívia para a caracterização do crime.

CONSUMAÇÃO.
Consuma-se com a Cópula Vagínica, ou seja, pela introdução do pênis na vagina, ainda que parcialmente, não sendo necessário a ejaculação.
Entretanto se não houver penetração e a mulher engravidar pela movimentação dos espermatozóides? O Entendimento Majoritário é de que não estupro, e sim atentado violento ao pudor.

TENTATIVA.
Aqui nos deparamos com a dificuldade prática de sua constatação, em saber, qual a verdadeira intenção do agente. Sendo neste caso possível a tentativa, desde que fique evidenciada a intenção da prática da conjunção carnal e que o agente não conseguiu por circunstancias alheias a sua vontade.
Para se distinguir entre a tentativa do estupro e a tentativa do atentado violento ao pudor, já ambos tem a mesma tipificação de constranger sobre violência ou grave ameaça, se diferenciando pelo fato que no estupro se consuma pela introdução do pênis na vagina, enquanto que no atentado violento ao pudor qualquer outro meio, fora este, devendo-se analisar o elemento subjetivo, ou seja o dolo.
Consideremos a seguinte hipótese: “o agente, almejando constranger uma mulher à prática de conjunção carnal, inicia os atos executórios tidos como incontroversos à realização de seu nefasto intento, qual seja, o estupro. Para tanto, após arrastar a vítima para um local ermo e atirar-se sobre ela, que se encontra prostrada ao chão, intenta as manobras no sentido de despi-la de suas vestes. A vítima, por sua vez, debatendo-se furiosamente, começa a agredir o coator, e este, com o objetivo tão somente de dominá-la, de forma a propiciar a penetração que ainda não ocorreu, lança a cabeça da vítima contra o chão, fato este que, diante da força excessiva imprudentemente empregada pelo algoz, termina por provocar a morte da subjugada, razão pela qual o agente não logra êxito em realizar o seu propósito.”
Partindo-se dessa casuística, e, como visto, afastado o animus necandi, direto ou eventual, no que tange ao resultado morte [01], é de se indagar: o agente, nestas circunstâncias, responderá por tentativa de estupro qualificado (art. 213, c/c art. 223, § único, c/c art. 14, II, dispositivos do Código Penal) ou por estupro qualificado consumado (art. 213, c/c art. 223, parágrafo único, do Código Penal)?

Em sede doutrinária, duas são as posições, alvo de disputa. Pela tese da consumação, Luiz Regis Prado e, tese do crime tentado, Rogério Greco e outros.
O notável mestre Luiz Regis Prado, justificando ser o melhor entendimento o que vê, no caso em tela, a consumação do crime de estupro qualificado, assim leciona: "A tentativa qualificada traz o inconveniente de se prever para o caso de crime sexual do qual resulta morte da vítima pena mínima inferior àquela abstratamente cominada para o delito de lesões corporais seguidas de morte (art. 129, §3º, CP), fato por sem dúvida menos gravoso do que o primeiro. O melhor entendimento, destarte, é aquele que prima pelo reconhecimento de que haverá, nessas hipóteses, crime qualificado consumado, não obstante ter o delito sexual permanecido na forma tentada" [02]”.
Em sentido contrário, Rogério Greco posiciona-se pela tentativa de estupro qualificado, salientando que: "... tratando-se de crime preterdoloso, como regra geral, não se admite a tentativa, uma vez que o resultado que agrava especialmente a pena somente pode ser atribuído a título de culpa, e como não se cogita de tentativa em crime culposo, não se poderia levar a efeito o raciocínio relativo à tentativa em crimes preterdolosos. No entanto, toda regra sofre exceções. O que não podemos é virar as costas para a exceção, a fim de se reconhecer aquilo que, efetivamente, não ocorreu no caso concreto. Veja-se o exemplo do estupro, que se consuma com a penetração, total ou parcial, do pênis do homem na cavidade vaginal da mulher. Se isso não ocorrer, o que teremos, no caso concreto, será uma tentativa de estupro. Portanto, há necessidade inafastável de se constatar a penetração para efeitos de reconhecimento de estupro" [04].”

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA.
Trata-se de crime COMUM e não próprio, mesmo sendo praticado somente por homem, em tese. Mas este homem não é específico e sim de um modo geral, ou seja, qualquer homem; MATERIAL, em virtude da transformação no mundo exterior; DOLOSO, pois não há previsão de modalidade culposa; INSTANTÂNEO, devido a consumação não se prolongar no tempo; UNISUBJETIVO, podendo ser cometido por uma única pessoa; PLURISUBJETIVO, a conduta pode ser desdobrada em vários atos.

CONCURSO.
1- Se o agente no mesmo contexto, matem conjunção carnal com a mesma vítima, responde por um único crime, o estupro. No entanto se dois homens em concurso, reverzam-se na conduta, estes respondem por dois crimes de estupro, com autoria direta em um fato e co-autoria na outra.. Nesses casos a jurisprudência tem entendido que se aplica o crime continuado. Haverá, também, um aumento de um quarto na pena, em virtude de ser cometido em concurso de pessoas, de acordo com art. 226, I do CP, redação dada pela lei n° 11.106/05.

2- Há crime continuado, se o agente mantém conjunção carnal com a mesma mulher, em momentos diversos, desde que forem praticados sob o mesmo modo de execução, na mesma cidade sem que tenha decorrido mais de um mês entre uma conduta e outra Ou concurso Material se ausentes alguns dos requisitos do crime continuado, exemplo : pai que estupra filha por diversas ocasiões, durante vários meses ou até anos.
3- Se o agente estupra duas mulheres no mesmo contexto fático este responde por dois crimes (duas ações). Neste caso o juiz pode até triplicar a pena, em acordo com o art. 71 § único CP, crime continuado praticado dolosamente. Observa-se entretanto se praticado contra duas vítimas, o juiz limita-se a duplicá-la.
4- A forma qualificada de perigo de contágio venéreo dividi-se em duas hipóteses: 1ª- Em que o agente, sabendo ou devendo ser sabedor da doença pratica o ato sexual, querendo transmitir a doença. Neste caso se esta conduta for praticada por ocasião de estupro, este responde em concurso formal imperfeito, que determina a soma das penas, quando o agente com apenas uma conduta visa produzir dois resultado (art. 70, caput, 2ª parte). A 2ª É, quando o agente sabe ou deve saber que está acometido com doença venérea e, este mantém relação sexual com a vítima, no entanto sem a intenção de transmitir a doença. Desta forma este responde em concurso forma com o art. 130 caput CP.
5- Quando o atentado violento ao pudor não for meio para a realização de estupro, entende-se possível as ocorrência de concurso de crimes.

FORMA QUALIFICADAS.
Quando resultar de lesão corporal grave ou morte da vítima, nos termos do art. 223 CP.
Os resultados qualificados neste artigo devem ser pretedolosos, sendo inaplicáveis, se não houver pelo menos culpa (art. 19 CP). No entanto se o agente houver querido o resultado e assumido o risco do resultado gravoso, este responde por concurso de crimes, o de natureza sexual e o resultado da violência.
O estupro simples e o qualificado são crime hediondo, de acordo com o entendimento do STF, (INFORMATIVO N° 255/01).
Se o crime de estupro resultar lesão corporal de natureza grave, violência real, a ação é pública incondicionada, a qual independe da vontade da vítima.

PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA

Aqui a violência empregada reveste-se de caráter ficto ou presumido, eis que inexistente a violência (real), por falta, inclusive, de resistência a combatê-la. A discussão quanto à natureza de tais presunções, havendo quase que igualitária divisão entre duas correntes, quais sejam, uns defendem a NATUREZA ABSOLUTA, outros, o caráter RELATIVO das presunções, impondo-nos o juízo de que, àqueles que corroboram com a primeira assertiva (iuris et de iure), embora a vítima possua características pessoais, quanto à aparência, meio social em que vive, sua profissão, seus conhecimentos sexuais e até mesmo seu consentimento – estes não podem afastar a violência, ocasião em que a presunção sempre se impõe. Contudo, àqueles que se unem a segunda corrente (iuris tantum), acentuam que, embora o imperativo legal, as características pessoais da ofendida, sobretudo sua aparência e, com mais razão, seu consentimento, são critérios suficientes a excluir a presunção de violência.
Se a vítima não é maior de 14 anos.- DOUTRINA – Esta presunção é relativa, aplicando-se até o dia em que a menor completar 14 anos. No entanto o Erro justificado sobre a idade da menor exclui sua aplicação, embora a dúvida possa configurar o dolo-eventual, suficiente para substituir presunção da violência.
“Quando o legislador por imperativo legal afirmou que os não maiores de 14 anos não possuíam capacidade de consentir, e se o fizerem, ainda assim seu consentimento torna-se sem valor, fomentou a discussão quanto à natureza da presunção, se iuris tantum ou iuris et de iure, vez que ignorou o fato de que o adolescente Tício de 14(quatorze) anos não é igual ao adolescente Caio que possui a mesma idade.”
Nesse diapasão, os discursos divergem quanto a necessidade ou não de se relevar outras características que, somadas a idade da vítima que não é superior a 14(quatorze) anos, mostram-se capazes de afastar a presunção; oportuno, assim, "ouvirmos" as vozes de nossos Tribunais:
ESTUPRO – CARACTERIZAÇÃO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – CONSENTIMENTO DA MENOR – IRRELEVÂNVIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO – RECURSO NÃO PROVIDO. Tratando-se de violência presumida, o consentimento da menor é irrelevante à configuração do delito de estupro. TJSP – Des. Augusto César – JTJ Lex 165/323).
ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – CONSENTIMENTO DELA E DOS GENITORES À REALIZAÇÃO DA CÓPULA COM O ACUSADO – IRRELEVÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 213 E 224 "A", DO CP – TJSC – relator Ivo Sell (RT 494/386)
ESTUPRO – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – ALEGAÇÃO DE SER A MENOR AFEITA AO COMÉRCIO SEXUAL – IRRELEVÂNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS – RECURSO PROVIDO. (TJRS – Des. Jorge Alberto de Moraes Lacerda – RT 613/371). No crime de estupro não se perquire sobre a conduta ou honestidade pregressa da ofendida, podendo dele ser sujeito passivo até mesmo a mais desgraçada prostituta. Por outro lado, em todo o relacionamento sexual com menor de 14 anos é presumida a violência, de modo que o congresso sexual normal com menina em tal faixa etária caracteriza o crime em questão.
ESTUPRO – VÍTIMA NÃO MAIOR DE 14 ANOS – PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. (STJ – Min. Luiz Vicente Cericchiaro – DJU 15.03.1999, p.295). A norma inserida no art. 224 "a" do CP é expressa no sentido d que, sendo a vítima menor de 14 anos, a violência é presumida, pouco importando as suas condições individuais.
Conforme as decisões proferidas acimas, de orientação tradicional, que pressupõe a presunção absoluta, nada impede que haja decisões de modo a considera a presunção relativa, que é a segunda corrente, contanto que fique provado que a menor possuía capacidade de compreender o significado e as conseqüências do ato sexual e o seu consentimento, este é o entendimento atualmente predominante.
Se é alienada ou débil mental, e o agente conhecia essa circunstância –DOUTRINA- Esta, que exige-se prova pericial, deve ser do conhecimento do agente, exigindo a consciência deste (dolo direto)> Sendo esta hipótese aplicável somente se a doença mental retira totalmente da vítima a capacidade de entendimento da natureza do ato.
Se a vítima não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
Esta presunção só se aplica se ficar demonstrado que a vítima estava impossibilitada de resistir. Sendo as hipóteses mais comuns a embriagues, deficiência, imobilização por enfermidade, etc.
Assim, a vítima nestes casos possui plena capacidade de entender o caráter sexual, e, em casos específicos, o caráter criminoso da relação que esta se submetendo (mútuo gozo). Porém mesmo possuindo limitações físicas, sua capacidade de entendimento permanece imaculada e, por conseqüência, sua capacidade de consentir ao ato sexual.

ASSÉDIO MORAL

RESENHA DO FILME:

Autora: Antonia Lisania M. de Almeida

O Filme mostra a vida de uma mulher, mãe solteira, que busca trabalho digno para criar os dois filhos, e começa assim a sua luta contra a discriminação de seus colegas do sexo masculino, a atitude destes homens é coisa antiga, pois desde que nascemos, entendemos que deve-se manter uma distância entre homens e mulheres, sendo caracterizado como questão de Gênero, onde de acordo com essa “regra milenar”, a mulher nasceu para servir o homem e este, deve cumprir o papel de defendê-la, ampara-la, guiá-la, porém, isso é verdadeiro, essas “diferenças” não passam de costume atrasados, sem nenhuma base científica, mas que permanecem vivas entre nós, em pleno século XXI.
A protagonista ao ser agredida várias vezes pelo atual marido, decide abandoná-lo e ir buscar apoio na casa dos seus pais, ao chegar, não recebe apoio destes, pois sua mãe argumenta que, ele deve tê-la espancado por esta ter dado motivo, mostrando assim uma submissão quanto ao sexo masculino, e o pai justifica que a reação do marido foi por motivo de embriagues, mostrando assim que prevalece sempre as razões masculinas, como se o homem pudesse tudo, sendo mais uma vez a discriminação do gênero.
Como não recebeu apoio dos pais e com dois filhos para criar, soube através de uma antiga amiga que a única mina da cidade estava contratando mulheres para seu quadro de trabalho, resolveu então ir trabalhar da mina, apesar da resistência do pai, pois viu, o salário que receberia como a solução para seus problemas.
Ao chegar para trabalhar já sentiu a rejeição por parte dos homens que ali trabalhavam, começando assim uma longa batalha onde caracterizamos por assedio moral no trabalho, sendo que esse problema não é nenhuma novidade, podendo afirmar ser tão antigo como as próprias relações de trabalho, e o seu conceito, segundo a psiquiatra francesa Marie-France a abordar em primeira mão o assunto :
¨Assedio moral é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, atitude, comportamento) que atente, por sua repetição ou sistematização contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho¨,
É necessário observar que, para se caracterizar assedio moral, a conduta seja de forma repetida e duradoura, não sendo necessário ser de grande violência contra a vitima, mas sim haver condutas repetidas mesmo que pequenas, não podendo ser estas isoladas.
É o que ocorre com as personagens do sexo feminino do filme, sendo insultadas por seus colegas de trabalho do sexo masculino, através de pornografias escritas, piadas constantes, brincadeiras de mau gosto, humilhações e etc., tentando denegrir sua imagem, e tudo isso com o intuito de fazer com que elas desistam de trabalhar na mineradora e parem assim de ameaçar seus empregos.
Para que seja caracterizado o assedio moral no ambiente de trabalho, não necessita que essas condutas de comportamento estejam escritas em algum lugar, basta apenas que o agente vá contra todo comportamento exigido para o convívio em sociedade, que são aqueles que derivam de uma moral social comum, do meio em que se vive e por isso exigível, mesmo que tenha sua origem nos costumes, não precisando ter sua conduta ética escrita.
O objetivo principal por mais variadas que seja a forma de assediar, é preciso observar o fim que se busca alcançar, e este será sempre o de livrar-se da vítima, buscando assumir o seu lugar ou simplesmente faze-la desistir do emprego, observado no filme, onde os homens sentem-se ameaçados com a inserção de mulheres, concorrendo com eles na mineradora, passando a tratar essas mulheres de uma forma doentia, narcisista e perversa, como se elas fossem suas inimigas, travando uma interminável competição e uma guerra diária entre os sexos, objetivando sempre fazer com que as mulheres canse de toda aquela situação humilhante e desistissem de seu trabalho, deixando assim de ameaçar seus empregos.
O sujeito assediador desta relação doentia será qualquer pessoa, quanto à vitima o mesmo podemos afirmar não ser necessário tratar um perfil exato podendo ser qualquer pessoa, porém há algumas situações que propiciam a ocorrência do assedio moral, como por exemplo a questão de pertencer a minorias sociais, de ser pessoas que resistem á padronização de comportamentos, pessoas excessivamente competentes, pessoas de boa índole, ou que não estejam ligadas à rede de relações do assediador.
O assédio moral pode ser classificado como vertical descendente, é aquele que ocorre quando o assédio vem do superior hierárquico contra o seu subordinado, sendo esta a forma mais comum e o vertical ascendente ocorre quando o subordinado submete seu superior ao sofrimento, sendo esta a forma mais rara, como exemplo o boicote. Existe ainda a forma horizontal, que é entre os pares, ou seja no mesmo nível de hierarquia dentro das corporações.
As manifestações de assedio moral são demonstradas no filme das seguintes formas:
-Ofensas à dignidade do trabalhador, materializando de forma clara a discriminação, ocorrendo humilhações sendo visível a diferenciação quanto à vitima dos demais colegas, sendo uma das características o sexo feminino, este colocado como sexo “frágil”.
-Violência verbal e física, onde as condutas são perceptíveis por terceiros, vista até mesmo pelas companheiras do mesmo sexo, mas que nada faziam a principio, temendo perder seus empregos, observa-se que essas condutas eram feitas simultaneamente, se dando das mais diversas formas, onde a maldade dos agressores e narcisistas não possuem limites lógicos.
O filme demonstra claramente que a forma de violência sofrida por parte das mulheres colide com dois princípios da Constituição Federal de 1988, que é o Principio de Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana.
A protagonista do filme ao ser apresentada para aquele que seria o seu superior esta o reconhece, que era seu antigo colega de adolescência, e que ela passaria a ser sua assistente, ficando ela subordinada, daí passa a sofrer freqüentes investidas por parte deste ex colega onde caracterizamos como sendo o Assédio Sexual no Trabalho, que faremos um breve conceito do que é e como se caracteriza.
Assedio Sexual no Trabalho consiste em cantadas explícitas ou insinuações constantes, de cunho sensual ou sexual, sem que a vítima as deseje, ou seja, é forçar a “barra”, para conseguir favores sexuais, sendo uma atitude clara ou sutil; falada ou apenas insinuada; escrita ou explicitada em gestos; pode vir em forma de coação. Segundo a Lei, recentemente aprovada pelo Congresso Nacional, assédio sexual é o ato de constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, é o que ocorreu no filme, visto que a vitima era assistente do assediador.
O Assédio Sexual é considerado crime porque é uma violência, das muitas que a mulher sofre no seu dia-a-dia de labor. De modo geral acontece quando o homem, em condição hierárquica superior, não tolera ser rejeitado e passa a insistir e pressionar para conseguir o que quer (sexualmente). Essa pressão, via de regra, tem componentes de extrema violência moral, na medida que coloca a vítima em situações vexatórias, provoca insegurança profissional pelo medo de perder o emprego, ser transferida para outro setor indesejados, perder direitos, etc. É, portanto, um crime que tem na ponta o abuso de autoridade.
Temos como exemplo de Assédio Sexual sofridas pela personagem as piadas, comentários, carícias e pedidos de favores sexuais indesejados, intimidação, ameaças, represálias, ameaça de demissão ou outras injustiças associadas a uma recusa de favores sexuais.
Buscando reivindicar seus direitos, a personagem procura o superior e este não dá a atenção devida para o caso, não se contendo, ela busca o proprietário da empresa, e para sua surpresa estão todos os chefes reunidos e a resposta é: se não está satisfeita que se demita, não sendo aceito por ela, já que esta precisa do emprego.
Além de sofrer o Assédio, há também muitos fatores sociais e psicológicos à considerar, sofridos pela personagem, como seu rendimento profissional reduzido, o que pode prejudicá-la no desenvolvimento das suas atividades; como ser humano inteiro, ela levará consigo os temores e dúvidas em todos os ambientes sociais, como a família, a igreja, o clube, as reuniões de escola dos filhos, os jogos etc.
Psicologicamente ela ficou abalada e, por conseqüência, seu relacionamento com as outras pessoas foi prejudicado. Há ainda um sério fator cultural que atinge as mulheres, decorrência direta da cultura de gênero da qual falamos anteriormente: a culpa.
Esta pode ser questionada por suas colegas, na hipótese de que a vítima é a culpada. Daí vêm os comentários: “mas será que ela não deu bola para ele?”; “ah, mas ela dá confiança...”, e por aí vai. Acontece que a própria mulher, de tanto ouvir esse tipo de comentários, acaba também se perguntando se não teve culpa e, muitas vezes, entra em crises de depressão, fica doente e acaba por ter enormes prejuízos pessoais, profissionais, psicológicos e familiares.
As perseguições continuam e não mais suportando as humilhações decide levar a mineradora aos tribunais reivindicando seus direitos. A principio não consegue apoio de nenhuma colega, que resolvem calar, com medo de perder o emprego, mas a batalha prossegue e o juiz exige que esse tipo de conduta seja proposto, com uma ação de classe, sendo necessária adesão de no mínimo três reclamantes.
Observa-se que a discriminação é tamanha, à ponto de não considerar a reclamação feita apenas por uma pessoa, sendo necessário a ação de classe. Porém há em alguns países europeus, que já se admite a interposição de ação por uma única pessoa, se ficar comprovado que o assediador, tinha repetições nessa condutas, com outras vítimas. Vamos mais além: Segundo Marie , já existe decisão no sentido de acolher demanda de assédio, mesmo que o comportamento do assedior, tenha sido único
No decorrer do processo, em audiência a vítima é taxada de pervertida, por desconhecer a identidade do pai de seu filho mais velho, quando surge no tribunal seu ex-professor que a acusa de ter tido um relacionamento amoroso aos 16 anos e tudo se reverte.
O que ocorreu, na verdade, foi que o professor a estuprou, e tinha como testemunha apenas seu colega de escola e ex-superior, já que a mesma havia pedido demissão.
Na audiência o advogado da vítima e reclamante da ação, consegue com que o seu ex-superior confesse a veracidade do estupro, convertida em benefício para a reclamante, pois este está como testemunha da ré, que no caso é a mineradora. Neste caso, percebe-se, que a vida íntima, sexual e pessoal e levantada como hipóteses de desconsiderar o assédio moral e sexual, pois alegam que, quem tem uma vida moralmente desregrada, não merece ter seus direitos garantidos e reconhecidos, no que tange ao pedido da vítima, que neste caso é o reconhecimento e condenação da empresa por assédio moral e sexual sofrido por esta.
Quando a verdade vem à tona sobre o estupro do professor durante o julgamento, suas colegas que se encontravam presentes e até então não queriam se comprometer, passaram a aderir a causa da personagem, que buscava ser reconhecido seus direitos, e até homens que usavam assedio moral contra as mulheres passaram a aderir à causa.
Na sentença a Empresa foi condenada por assedio sexual, ficando a vitória por conta da personagem.
Devemos combater o Assédio Sexual no trabalho procurando manter um bom ambiente de trabalho, e isso passa pelo respeito à presença das mulheres. Brincadeiras consideradas “de macho” são desnecessárias no trabalho, principalmente quando houver companheiras no mesmo setor. Piadinhas, fotos de mulheres nuas, comentários jocosos sobre a figura feminina podem e devem ser evitadas. Com isso, as mulheres sentir-se-ão mais confortáveis e desempenharam suas atividades com maior êxito.
Quando um ato de assédio for presenciado, trate de confortar a companheira, ao invés de dar apoio ao assediador. Ele não é mais homem por fazer esse tipo de coisa, muito pelo contrário: está provavelmente à procura de auto-afirmação.
A mulher assediada deve tomar algumas atitudes como dizer não ao assediador, com a maior clareza. Contar aos colegas de trabalho o que está se passando e reunir todas as provas possíveis como bilhetes, colegas que testemunhem, presentinhos, etc. Contar para a chefia hierarquicamente superior ao assediador, se houver. Denunciar ao Sindicato da categoria; Procurar uma Delegacia da Mulher e apresentar queixa, se não houver uma na cidade, levar o caso a uma delegacia comum.
Em maio de 2001 a Lei 10.224/01 caracterizou o crime de Assédio Sexual, com punição expressa. Confira: O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 216-A:
“Assédio sexual”
Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superi-or hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo oufunção.” (AC)
“Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.”
A CLT atribui a quem comete falta grave a punição de demissão por justa causa. É o que se observa na canção de Zeca Baleio, “Eu despedi meu patrão”.
Neste caso reverte para a vítima todos os direitos garantidos pela Constituição, CLT , Convenções e Acordos Coletivos.

¨13 DE MAIO DIA DA CONSCIÊNCIA NEGRA¨I

PARA REFLEXÃO.....

EU, sentar ao lado de um negro?????


(FOLHA DE SÃO PAULO / março 2006)


Uma mulher branca, de aproximadamente 50 anos, chegou ao seu lugar na classe econômica...e viu que estava ao lado de um ..passageiro negro.
Visivelmente perturbada, chamou a comissária de bordo.
- Qual o problema, senhora?, pergunta uma comissária.
- Não está vendo? respondeu a senhora.
- Vocês me colocaram ao lado de um negro. Não posso ficar aqui. Você precisa me dar outra poltrona.
- Por favor, acalme-se, disse a aeromoça. Infelizmente, todos os lugares estão ocupados. Porém, vou ver se ainda temos alguma disponível'.
A comissária se afasta e volta... alguns minutos depois.
- Senhora, como eu disse, não há nenhum outro lugar livre na classe econômica. Falei com o comandante e ele confirmou que não temos mais nenhum lugar nem mesmo na classe econômica'.
E continuou:
- Temos apenas um lugar na primeira classe.
E antes que a mulher fizesse algum comentário, a comissária continua:
- Veja, é incomum que a nossa companhia permita à um passageiro da classe econômica se assentar na primeira classe. Porém, tendo em vista as circunstâncias, o comandante pensa que seria escandaloso obrigar um passageiro a viajar ao lado de uma pessoa tão desagradável .
E, dirigindo-se ao senhor negro, a comissária prosseguiu:
- Portanto, senhor, caso queira, por favor, pegue a sua bagagem de mão, pois reservamos para o senhor um lugar na primeira classe.
E todos os passageiros próximos, que, estupefatos, assistiam à cena, começaram a aplaudir, alguns de pé.


Se você é contra o racismo,envie esta mensagem aos seus amigos.


'O que me preocupa não é o grito dos maus, é o silêncio dos bons.'

RESENHA DO FILME ¨A GUERRA DOS ROSES¨

O trabalho a ser apresentado trata-se de uma Resenha do filme A Guerra dos Roses aplicando à ele as várias formas de se resolver uma Lide, de acordo com o Código Civil/2002, quando a matéria é CASAMENTO.

Autora: Antonia Lisania Marques de Almeida - Belem, 2007.


A GERRA DOS ROSES
Atores participantes Michael Douglas, Kathleen Turner, Danny DeVito,
Sinopse - Michael Douglas, Kathlenn Turner e Danny DeVito estrelam esta inteligente comédia sobre o fim de um casamento. Olivier (Douglas) e Barbara (Turner) Rose estão juntos há 18 anos. Agora Barbara quer o divórcio, mas o problema é decidir quem fica com sua luxuosa mansão, nenhum dos dois quer ceder um milímetro. O advogado de Olivier (DeVito) oferece conselhos, mas já é tarde demais. Olivier e Barbara envolvem-se em um emaranhado de sentimentos de ódio e vingança, à medida que "A Guerra dos Roses" se encaminha para seu surpreendente final.
História – Oliver e Barbara Rose se conhecem em um leilão e como todo jovem romântico bastou um olhar para sentirem uma forte atração mutua e os dois ficarem atraídos e apaixonados um pelo outro, indo em pouco tempo parar no altar, contraindo os laços matrimoniais.
Oliver e Barbara como todo casal no inicio da vida conjugal começam a vida com dificuldades financeiras porem o amor que sentiam um pelo outro superava qualquer dificuldade.
Pouco tempo depois o casal teve dois filhos, sendo um menino e uma menina e continuavam a batalhar por dias melhores.
Com o passar dos anos os filhos cresceram, o casal sempre muito batalhador começaram a melhorar de vida, e todo o dinheiro que ganhavam investiam no conforto familiar, como carros, e uma bela mansão.
Barbara passou a não sentir mais atração pelo marido e os dois passaram a viver em baixo do mesmo teto, mas sem cumprir com as obrigações que um casamento determina como, respeito e lealdade.
Um certo dia Oliver sente-se mal e vai a um hospital e fica internado e manda avisar a Barbara, esta tem a sensação de decepção ao perceber que já está tudo bem e que Oliver não morreria, e de repente ela passou a sentir que nada mais existia de sentimentos afetivos em relação a Oliver.

Os filhos de Barbara e Oliver passam a estudar em uma oura cidade e a vida do casal fica a cada dia mais insuportável e Barbara fala a Oliver que não o ama mais e propõe a separação.
Oliver pede conselhos a seu advogado quanto a melhor forma para resolverem a separação, e este indica, porem nenhum dos dois quer sair da casa e começa uma verdadeira guerra.
Os Roses continuavam a viver sob o mesmo teto, porem sem manter nenhuma relação de marido e mulher, quando Barbara resolve oferecer um jantar de negócios a varias pessoas, Oliver chega no meio da recepção vai até a cozinha e urina dentro das panelas que serviriam o jantar, deixando Barbara constrangida e enfurecida, esta vai até o jardim de sua mansão, pega o carro que Oliver tanto estima e o destrói, enquanto os convidados e toda a vizinhança passam a ser espectadores daquelas cenas deprimentes de ódio e destruição.
A partir de então não se teve mais paz dentro da mansão, o único objetivo de cada um , era quem sairia e quem ficaria na mansão e nenhum dos dois mediam esforços em, aos poucos destruir tudo o que havia dentro da mansão.
O advogado de Oliver intervém e aconselha o cliente a deixar a mansão com Barbara informando existir formas legais para resolver a situação, mas Oliver era irredutível.
Com todas as agressões, violências verbais e físicas, Oliver insistia em se declara à Barbara, mas esta afirmava não existir mais nada por parte dela e a única coisa que queria era que Oliver saísse de sua vida e de sua casa.
O clima ficou cada dia pior entre os dois, até que um dia o casal passou a destruir os objetos e se agredir fisicamente começando assim uma verdadeira guerrilha dentro de casa, impedindo a entrada da empregada que fica preocupada e busca ajuda.
Oliver prepara uma armadilha para Barbara que fica pendurada no lustre, este tenta ajudá-la, mas acaba ficando presa junto a ela e as cordas começam a ceder e diante daquela situação, Oliver ainda tenta convencer Barbara a parar com tudo aquilo, mas ela continua firme e os dois ficam pendurados no teto na mansão por alguns minutos e despencam no chão, mesmo já desmaiados, Oliver mostra que tem carinho por Barbara e tenta pegar em sua mão.
A empregada que tinha saído em busca de ajuda, chega com o advogado, mas já era tarde demais.
Ambientação – A história ocorre em uma pacata cidade, e os Roses compram uma bela casa em um dos lugares mais nobres, e os vizinhos são pessoas de meia idade, conservadoras, mas que adoravam ficar de olho no que acontecia na casa do outro e toda briga do casal era tida como um verdadeiro espetáculo e os vizinhos eram a platéia.
Personagens – Oliver o marido, Barbara a esposa, o advogado e a empregada.

Ficha Técnica – A Guerra dos Roses

Depoimento – Agora passaremos a analisar o que ocorreu na vida deste casal, em um primeiro momento falaremos do casamento, como ele se estabeleceu, com bases no código civil brasileiro
Art. Art. 1.511 do c.c diz que:
¨o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges ¨
Com o ato matrimonial nascem automaticamente para os cônjuges direitos e deveres recíprocos que não se mede em valor pecuniário, tais como elenca o art. 1566:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.

Este artigo mostra que o casal passou a quebrar as regras que regem um casamento, quando passaram a não haver o respeito mútuo entre eles, porem continuaram na mesma casa.
Para casos em que o casal não quer mais continuar casado o código civil trata da matéria e pode-se resolver de várias formas uma dissolução de casamento que vem intitulado no CAPÍTULO X como ¨ Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal¨, então podemos dizer com bases no art 1571 a sociedade conjugal termina:
Art. 1571:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.

¨A celebração do casamento produz dois efeitos jurídicos imediatos: a criação do vinculo conjugal e da sociedade conjugal. A sociedade conjugal é aquela composta por marido, mulher, filhos e o patrimônio, O vinculo matrimonial é aquele existente entre os cônjuges e pode ser dissolvido pela morte de um deles ou pelo divorcio ¨. ( código civil interpretado pag.1248 )

Quando ocorre a insatisfação de uma relação qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum, sendo que mesmo separados o casal, a obrigação com os filhos permanece.
A separação judicial por mútuo consentimento constitui forma amigável, mas não necessariamente amistosa, de dissolução da sociedade conjugal, evitando o litígio entre os cônjuges que, cientes da impossibilidade de continuarem convivendo, deliberam no sentido de fazer cessar as obrigações recíprocos e os deveres matrimoniais que legalmente lhe são impostos. O Código Civil , em seu artigo 1.574, que:
¨será deferida a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Na nossa legislação brasileira,o que cessa inicialmente, é a sociedade conjugal e não propriamente o casamento, que somente pode ser desfeito, em regra, decorrido um ano da decretação da separação, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, por intermédio do divórcio (artigo 1.580).
Ocorre que o casal não buscou as vias normais como determina a lei e permaneceram sob o mesmo teto, mesmo não suportando um ao outro, porem mesmo que uma das partes não queira ceder a lei assegura à outra parte pois, não havendo mais como preservar o casal a vida em comum, recomenda o bom senso, como melhor opção a de buscar-se meios consensuais voltados à extinção da sociedade regularmente constituída, evitando maiores desgastes para ambos e especialmente para os filhos.
Oliver ainda demonstrava ainda gostar de Bárbara que insistia em manda-lo embora e deixar a casa. Quando trata-se de separação um ponto em questão é a partilha dos bens, e um certo dizer muito antigo mas verdadeiro entra em questão: ¨antes de casar é meu bem, quando for separar, meus bens¨
A partilha dos bens do casal serão aqueles bens de valor representativo como, por exemplo, imóveis, veículos, móveis de valor, jóias, pinturas etc, não precisa ser necessariamente tratada na separação por mútuo consentimento.
A partinha pode ser discutida em via própria e de modo específico, sem que haja a conversão da separação em divórcio, pois como reza o art. 1581, a regra geral é que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens , mas é de bom tom que já se discuta e se defina também este aspecto, evitando futuros litígios entre os separados.
Com esse escopo, deverão ser objeto de discussão e partilha apenas os bens comuns do casal, observando-se, a esse respeito, o regime de bens eleito no momento do matrimônio e o que ficou estabelecido em pacto antenupcial, se este houver sido celebrado. Deve-se, com esse escopo, relacionar os bens comuns do casal da forma mais completa possível, indicando valores compatíveis com aqueles praticados no mercado, de modo a ter-se equilíbrio na partilha a ser feita, evitando-se o surgimento de dúvidas ou questionamentos futuros.
Analisando as formas de separação decorridas anteriormente, observamos Bárbara ou Oliver, deveriam ter optado por uma das formas de separação, e decorrido o prazo desta, entrariam com a ação de divorcio que decorremos a seguir\;
Há duas formas de ação de divorcio, Direta e com Conversão e o novo Código prevê, no art. 1.581, que:
¨O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens(...)¨
O divórcio direto pode ser requerido por mútuo consentimento, ou por apenas um dos cônjuges. Sendo consensual, o procedimento é o mesmo do previsto na legislação processual para a separação (CPC, arts. 1.120 a 1.124). Devem, no entanto, ser apontados na petição inicial os meios de prova do lapso temporal de dois anos da separação de fato.
Quando requerido por um dos cônjuges, o processo segue o rito ordinário, devendo o outro cônjuge ser citado para contestar. A despeito de se dizer litigioso o divórcio, nessa hipótese, na contestação só será lícito alegar a inexistência de separação de fato, ininterrupta, pelo período de dois anos.
O pedido de divórcio por conversão deve ser distribuído ao Juízo onde foi decretada a dissolução da sociedade conjugal, a fim de que os autos sejam apensados aos de separação judicial. Quando requerido por mútuo consentimento, desde que comprovados a prévia separação judicial e o decurso do prazo de um ano, deve o juiz decretar o divórcio, devendo, entretanto, pela natureza da ação, ser ouvido o representante do Ministério Público (CPC, art. 82, II).
Concluímos então as várias formas que um casal pode optar pela separação, levando-se em conta que ninguém é obrigado a está vinculado a outra pessoa se não mais o quiser, o ordenamento jurídico brasileiro vem assegurar este direito dando total segurança aos cônjuges.
Não há que se falar em ser obrigado a morar junto para preservar os bens, ou que separar apenas quando as duas partes concordarem, não, a vontade das partes (no plural) é respeitada, porem a vontade da parte (no singular) tem o mesmo direito.

REFERENCIAS:
Código Civil Interpretado, 2009;
Revista Pratica Juridica;
Manual de Direito das Familias, 5ª Edição – Maria Berenice Dias.

¨A desigualdade gerada pelo sistema de cotas¨

Recentemente, na história do Brasil, convivemos com mais um tipo de discriminação: a que criou o sistema de cotas nas universidades públicas.

Fruto de uma ineficiência estatal nas políticas públicas de inclusão social que perdura desde o Brasil-Império, o sistema de cotas foi criado com o suposto objetivo de ofertar às minorias, sempre discriminadas ao longo da história, uma possibilidade de acesso ao sistema público de ensino superior. Porém, tal política governamental parece mais uma medida populista com o objetivo de levantar uma falsa bandeira política de igualdade.

Desde sua criação o tão propalado sistema padece de ineficácia, pois não possui critérios científicos para, por exemplo, definir quem é negro ou não, bastando ao candidato asseverar tal circunstância no momento de sua inscrição ao exame vestibular admissional das universidades públicas. De tal fato decorre que não existe padrão seguro e preciso para se definir quem é considerado negro ou não para ser admitido, já que a maioria dos candidatos se declara negro para conquistar sua vaga.

Das modalidades de cotas criadas supostamente com o objetivo de aplacar a desigualdade no acesso ao ensino superior, as principais são as cotas para negros e para índios. Qualquer pessoa com um mínimo de acesso à informação sabe que, desde a "descoberta" do Brasil, essas duas categorias sempre foram alvo de perseguições e atrocidades; basta que se leia o mais básico livro de História para que se constate a intolerância secular contra esses grupos. Porém, não é com tal sistema ingênuo que o Governo colocará termo a essa segregação ainda hoje existente.

A criação do sistema de cotas tem, na versão governamental, um liame com as ações afirmativas, conhecidas juridicamente como políticas públicas ou privadas com o fito de combater desigualdades históricas e discriminações em desfavor das minorias e voltadas a assegurar, efetivamente, o princípio constitucional da igualdade material.

A adoção de medidas que ensejem uma integração das minorias ao ensino superior gratuito e ao mercado de trabalho é louvável e bastante salutar, desde que feita por meio de critérios técnico-objetivos e que não gerem um outro tipo de discriminação às avessas. Do modo como são elaborados os atuais sistemas de cotas não se logra o êxito desejado, pois o fato de se pertencer à classe de negros e índios não denota prontamente a hipossuficiência de uma pessoa.

O critério para se concorrer a uma vaga pelo sistema de cotas, da forma como é estruturado atualmente, permite que filhos de empresários, de advogados, de juízes, de jogadores de futebol e de "pagodeiros" famosos, pelo simples fato de serem negros, possam entrar nas universidades públicas de modo sub-reptício, o que certamente não se coaduna com os padrões desejados pela sociedade de justiça, igualdade e decência.

Na mesma linha de raciocínio, se um índio é filho de um cacique explorador da venda de minérios ou madeiras não merece obter uma vaga em uma universidade pelo simples fato de ser índio; é preciso que sejam distribuídas oportunidades aos que realmente precisam delas, pelo fato de não possuírem condições financeiras e não, pelo fato de se declararem índios ou negros.

A discriminação às avessas, anteriormente mencionada, ocorre quando se facilita o acesso ao ensino público superior a um negro ou índio que possuem riqueza, em detrimento de pessoas carentes que tiveram a falta de sorte de não serem negras ou índias e, por conseqüência, não têm o privilégio de concorrer pelo sistema de cotas.

Um exemplo de sistema que mais se aproxima do justo ocorre no Distrito Federal, onde há uma universidade pública que reserva vagas aos estudantes que cursaram todo o ensino fundamental e médio em escolas públicas locais, pouco importando se negros ou índios. Tal método tem por objetivo produzir uma verdadeira inclusão de pessoas que necessitam de maiores oportunidades de acesso ao ensino superior, pois apresenta critérios objetivos e não discriminatórios. Parte da premissa que se o aluno estudou em escolas públicas é porque não dispõe de recursos financeiros e, portanto, merece subsídios para concluir seus estudos universitários, sendo despiciendo indagar se é negro ou índio; porém, como tudo que é incipiente, também carece de ajustes. A sugestão apresentada é a de se recompensar com o sistema de cotas precipuamente os alunos que tenham demonstrado boas notas durante os ensinos fundamental e médio, por meio da análise de seus currículos escolares, sob pena de se ofertar uma vaga no ensino superior àqueles que nunca obtiveram boas notas nem tampouco levaram a sério seus estudos.

A Constituição Federal, em seu artigo 167, IV, veda que se vincule a receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvados, entre poucas hipóteses, a manutenção e desenvolvimento do ensino; curiosamente, justo onde se permite tal direcionamento especificado de verbas, no caso, o ensino, este não funciona. No seu artigo 212, determina os percentuais a serem obrigatoriamente aplicados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios na manutenção e desenvolvimento do ensino, assegurando prioridade ao atendimento das necessidades do ensino obrigatório, dispondo ainda que o ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação recolhida pelas empresas. Portanto, não pode o Governo alegar falta de recursos financeiros para não ofertar à população um ensino de qualidade; o caos histórico na educação decorre da absoluta ausência de vontade política.

Tais assertivas não visam menoscabar do sistema de cotas, mas, tão-somente, uma análise crítica acerca da atual política do Governo que não está, de fato, promovendo uma integração dos segregados ao ensino superior gratuito. Cremos que o atual sistema deve ser reformulado para que sejam beneficiados os que realmente precisam, pouco importando se índios, negros, mulheres ou brancos. Na verdade, o Governo deveria investir o percentual determinado constitucionalmente no ensino público fundamental e médio, gerando o acesso a todos às escolas, para que não fosse necessário sequer propalar a tal política populista das "cotas".

O AMICUS CURIAE

O papel do "amicus curiae" no contexto da objetivação do controle difuso ou concreto de constitucionalidade

Elaborado em 11.2009.

Autor : Filipo Bruno Silva Amorim

Procurador Federal na Procuradoria-Regional Federal da 1ª Região como Coordenador de Matéria Administrativa. Graduado pela UFRN. Pós-graduado em Direito Constitucional pela UNISUL-IDP-LFG. Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo CEUB.

1. Do Amicus Curiae – Seu Significado, Origem e Natureza Jurídica:

Antes de se adentrar diretamente ao cerne proposto neste artigo, necessária uma explanação acerca do significado, origem e natureza jurídica do amicus curiae.

Em seu dicionário jurídico (Law Dictionary, 3ª Ed., Barron’s, New York, 1991), Steven H. Gifis [01] registra que – tradução livre operada por Carlos Fernando Mathias de Souza, em "O amicus curiae no ordenamento positivo brasileiro" (artigo publicado no Correio Brasiliense de 25 de março de 2002) – verbis:

Amicus curiae – do latim, amigo da corte; alguém que dá informação à corte em alguma matrícula (sic) de direito, em relação à qual ela esteja em dúvida (...) A função do amicus curiae é chamar atenção da corte para alguma matéria que possa, de outro modo (ou sob outros aspectos ou de outra maneira), escapar-lhe à atenção (...) Um Amicus Curiae Brif ou Amicus Briel (isto é, o Sumário ou Resumo do Amicus Curiae) é submetido, por quem não seja parte, ao law-suit (ou seja, ao processo, feito ou ação judicial) para ajudar a corte em obter informação de que necessite para proferir decisão apropriada ou para impedir um resultado particular no interesse público ou um interesse privado de terceiros (de partes terceiras) que seria afetado pela decisão (solução ou resolução) da disputa.

Nas palavras de Antônio do Passo Cabral [02], extrai-se que:

A expressão latina amicus curiae significa "amigo da Corte" (friend of the courte ou Freund des Gerichts). As origens do instituto do amicus curiae remontam ao direito romano segundo alguns autores, mas foi certamente no direito norte-americano que a figura interventiva desenvolveu-se. De fato, o sistema do common law adota o modelo do stare decisis, em que as decisões jurisprudenciais vinculam os casos semelhantes que venham a ocorrer no futuro. Assim, a força do precedente judicial pode fazer com que uma decisão proferida em relação a um litígio individual produza de algum modo efeitos a todos os futuros processos de mesma natureza. Surge então a necessidade de se possibilitar que setores sociais diversos possam influenciar as decisões judiciais, ainda que não possuam interesse ou relação direta com o objetivo do processo em que se manifestam.

Em breves palavras, poder-se-ia dizer que o amicus curiae é instituto jurídico que adquiriu força e relevância no direito dos Estados Unidos, sendo adotado na Suprema Corte daquele país objetivando a proteção de direitos coletivos ou difusos, com a função precípua de chamar a atenção dos julgadores para alguma matéria que poderia lhes escapar ao conhecimento ou à percepção. [03]

É bem verdade que no sistema de controle de constitucionalidade abstrato/concentrado adotado pelo Ordenamento Jurídico brasileiro não se admite a intervenção de terceiros – Lei nº 9.868/99. Referido diploma normativo é bastante claro ao vedar as clássicas figuras do Processo Civil – oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e o chamamento ao processo – consoante se vê pela dicção dos dispositivos abaixo transcritos:

Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

(...)

Art. 18. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade.

A razão para tal impedimento é por demais lógica: ora, se no controle abstrato não há partes, eis que não existe pretensão resistida, mas apenas uma análise objetiva acerca da adequação da norma ao ordenamento Constitucional, não haveria razão para se admitir a participação de terceiros com interesse jurídico no feito, eis que ditas participações são próprias de demandas angularizadas, inter partes, nas quais há de fato autor e réu, figuras inexistentes em demandas objetivas como são as típicas ações de controle abstrato de constitucionalidade. [04]

Mas então o que viria a ser, em que consistiria, a participação do amicus curiae para o direito brasileiro?

Segundo Fredie Didier Junior, o amicus curiae seria um verdadeiro auxiliar do juízo. Tratar-se-ia, no seu entender, de uma intervenção provocada ou pelo magistrado ou requerida pelo próprio amicus curiae, cujo objetivo seria o de aprimorar as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Assim, finaliza o autor, sua participação se consubstanciaria em simples apoio técnico ao magistrado. [05]

Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, por sua vez, subdivide a natureza do instituto de acordo com a sua forma de manifestação no processo: por iniciativa do juízo ou por intervenção voluntária [06], verbis:

Em brevíssima conclusão, e afora as demais adotadas no corpo deste trabalho, podemos afirmar que o instituto do amicus curiae no direito brasileiro pode ser visualizado, basicamente, a partir de dois ângulos, tomadas as diversas previsões legais que tratam do tema: manifestação por iniciativa do juiz e intervenção vonuntária.

Características relevantes do recurso ordinário

O presente artigo tem por objetivo analisar os pontos mais relevantes do recurso ordinário

Texto enviado ao JurisWay em 9/12/2009.


1 Breves considerações sobre os recursos trabalhistas; 2 Recurso ordinário conceito e previsão legal; 3 Hipóteses de cabimento; 4 Procedimento; 5 Efeitos; Conclusão Referências Bibliográficas


1 BREVE CONSIDERAÇÕES SOBRE OS RECURSOS TRABALHISTAS


Art. 893 CLT

Das decisões são admissíveis os seguintes recursos:

I-Embargos

II-Recurso Ordinário

III-Recurso de revista

IV-Agravo


Todos os homens são passíveis de erros o ser humano é falho em diversos aspectos de sua natureza, um juiz de direito ao julgar uma ação pode vir a cometer erros como todo e qualquer ser humano imperfeito, por isso existem os recursos, eles servem para rever decisões dos magistrados as quais não satisfazem determinadas pretensões das partes seja por erro realmente no julgamento da causa ou simplesmente pelo fato de uma das partes não aceitar a razão da outra.

Essas decisões que geram recursos são revistas por magistrados que supõe-se mais gabaritados a reexame das questões por alguns motivos como antiguidade ou notório saber jurídico sendo merecedores de promoção na carreira.

Devido ao princípio do duplo grau de jurisdição é possível a revisão das decisões judiciais definitivas proferidas insatisfatórias.


2 RECURSO ORDINÁRIO, CONCEITO E PREVISÃO LEGAL


O recurso ordinário é o meio hábil para a impugnação das decisões definitivas das varas do trabalho com ou sem resolução de mérito.

Nas ações cíveis existe o recurso de apelação para revisão de decisões insatisfatórias, na esfera trabalhista o recurso que detém o condão de revisão das decisões é o recurso ordinário, este previsto na CLT art. 895.

Em regra o recurso ordinário é voluntário a parte não se obriga a recorrer da decisão, mas existem alguns casos em que é obrigatório a interposição do recurso em tela estas exceções estão disciplinadas no art. 898 da CLT, na lei 1.533/51 art. 12 § único, e no decreto lei n° 779/69 art. 1°,V. São hipóteses em que haverá “o recurso ex officio”.

De acordo com art. 512 do CPC o acordão do tribunal substitui a decisão recorrida no tocante ao objeto do recurso.


3 HIPOTESES DE CABIMENTO


Art. 895 CLT

a)- Das decisões definitivas das juntas e juízos no prazo de oito dias.

b)- Das decisões definitivas dos tribunais regionais em processos de sua competência originária, no prazo de oito dias, quer nos dissídios individuais quer nos dissídios coletivos.


O recurso ordinário é cabível nos dissídios individuais em que o valor da causa exceda a dois salários mínimos, abaixo desse valor estaríamos sujeitos ao rito sumário, rito este que não comporta o recurso em estudo, também é cabível a interposição do referido recurso nos mandados de segurança de competência das varas do trabalho.

Ao fazer uma análise do art. 799 § 2° da CLT extrai-se que é possível interpor recurso ordinário contra toda decisão definitiva e terminativa portanto é cabível o recurso em sede de decisão que arquiva o processo por não comparecimento do reclamante, contra o indeferimento de petição inicial por inépcia, e contra a decisão que acata a prescrição da ação ou reconhece litispendência ou coisa julgada.

A sumula 201 reconhece o cabimento do recurso em sede de mandado de segurança e a sumula 158 reconhece ser cabível o recurso ordinário em face de decisão do TRT em ação rescisória.

A jurisprudência não aceitava a interposição do referido recurso em face de decisão do TRT contra funcionário quanto aos processos administrativos, em 2003 foi editada a sumula 321 que autorizou a interposição do recurso porém é possível somente o exame da legalidade do ato.

Quanto ao tribunal superior do trabalho não há possibilidade de interposição de recurso ordinário pois o recurso ordinário seria endereçado a instância superior impossível portanto a utilização deste instrumento jurídico contra decisões do TST sendo cabível porém outra espécie de recurso para assegurar a revisão das decisões o chamado embargos infringentes.



4 PROCEDIMENTO



De acordo com a lei n° 5.584/70 o recurso em estudo será interposto no prazo de oito dias no cartório do juiz de direito trabalhista nos locais não alcançados por jurisdição de vara, na secretaria da vara do trabalho, ou ainda nos casos de dissídios coletivos ou outras ações coletivas ou em caso de dissídio individual de competência originária do tribunal regional do trabalho na secretaria destes.

Como todo e qualquer recurso, dos inúmeros normatizados em nosso ordenamento jurídico, este também ao ser interposto terá sua admissibilidade analisada pelo juízo a quo, o qual poderá seguir por dois caminhos distintos, poderá o magistrado de acordo com o art. 518 § 2°do CPC ressaltando-se aqui a subsidiariedade do CPC em relação as omissões da CLT, rever sua própria decisão e negar seguimento ao recurso indeferindo-o, após tomar conhecimento das contra razões.

Poderá também o juízo a quo não rever sua decisão, deferindo prosseguimento ao recurso ordenando seu processamento e intimando o recorrido a apresentar suas contra razões se assim o quiser no prazo legal de oito dias, findo o prazo remete-se os autos ao TRT. Da decisão que indefere o recurso cabe agravo de instrumento.

Em tendo sido deferido o seguimento ao recurso, ao chegar ao tribunal regional do trabalho ocorrerá sorteio do relator que o examinará, podendo o mesmo ser deferido ou indeferido, se deferido enviará os autos a procuradoria geral que tem prazo de oito dias para emitir parecer ou declinar do direito. Se indeferir caberá agravo regimental.

Não havendo nenhum óbice ao seguimento do recurso será colocado em pauta, na sessão de julgamento do mesmo é facultado aos advogados alegações orais, para decidir sobre o recurso votarão o relator e os demais juízes e os presidentes de turmas, de seção e do tribunal, sendo após proferido acordão encaminhados para publicação do diário oficial.


5 EFEITOS


Aplicando-se subsidiariamente o CPC, em regra o tribunal poderá analisar tudo o que foi debatido e julgado em primeira instância atendo-se ao que foi impugnado no recurso. No antigo CPC não se admitia a discussão de matéria não suscitada na instância inferior no recurso em respeito ao principio do duplo grau de jurisdição, hoje o art. 517 do CPC permite tal discussão desde que a parte prove que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. Com a reforma do CPC o legislador possibilitou ao tribunal analisar também as matérias discutidas no processo mas não dirimidas na sentença dando maior celeridade processual, pois antes os autos deveriam voltar ao juízo a quo para que este proferisse decisão sobre as referidas questões, outro ponto interessante é que hoje se for acolhida questão preliminar que inviabilize a análise do mérito da questão,decisão terminativa sem resolução de mérito, se o recurso for provido o tribunal não precisa devolver os autos ao juízo a quo para julgamento do mérito, poderá ele mesmo adentrar no julgamento do mesmo desde que os autos apresentem os elementos necessários ao exame.

Regra geral ressalvadas raras exceções o recurso ordinário será recebido somente com efeito devolutivo por força de lei, estas exceções estão previstas na lei 5.584/70 em seu art. 8° e na lei 4.348/64 art. 7°


CONCLUSÃO



Os recursos são inegavelmente fundamentais ao ordenamento jurídico pátrio, o recurso ordinário em foco, tem sua cota de importância bem delimitada na esfera trabalhista sendo meio do qual se valem as partes não satisfeitas com as decisões proferidas pelos magistrados trabalhistas consagrando principios como o duplo grau de jurisdição e o principio do contráditório e da ampla defesa.

As reformas do CPC que se aplicam subsidiariamente a CLT vieram acelerar o andamento processual possibilitando melhorias na qualidade dos julgados e na dinâmica dos processos configurando um avanço muito importante para o ordenamento pátrio.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GIGLIO Vagner D. Direito processual do trabalho São Paulo ed. Saraiva 2007

CORRÊA Claúdia Veltri Direito processual do trabalho São Paulo ed. Saraiva 2007

NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de direito processual do trabalho São Paulo ed. Saraiva 2001