¨O DIREITO À SUCESSÃO DOS EMBRIÕES¨

O DIREITO À SUCESSÃO DOS EMBRIÕES

O tema que iremos abordar irá trazer varias opiniões distintas, porém, o objetivo é tentar passar um posicionamento pessoal em relação ao Direito Sucessório do Embrião.

Para entendermos melhor a sucessão faremos um breve relato e explicaremos de uma forma geral os seguintes pontos:

1 – O que é sucessão
2– Princípio da SAISINE
3 – Quais os tipos de sucessão
4 – Legitimados a Suceder
5 – Polêmica do Direito Sucessório do Embrião
6 – O CASO “AFFAIR PARPALAIX”
7 – Sugestão de solução para o Caso

1 – O QUE É SUCESSÃO:

Segundo Clóvis Beviláqua o Direito das Sucessões abrange o complexo dos princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém para depois de sua morte. Art. 5º inciso XXX da C. F é uma garantia constitucional e não um direito personalíssimo.

2 – PRINCÍPIO DA SAISINE:

O Principio da saisine determina que no momento da morte, conforme assim determina a Lei, o de cujos transmite o seu patrimônio aos seus herdeiros, estando incluído os bens moveis , imóveis, débitos e créditos.

Art. 1784 – “Aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

É necessário lembrar que abertura de Sucessão e abertura do inventario não se confundem, ABERTURA DA SUCESSAO é tão somente a morte, quando esta ocorre é aberta a sucessão diferente de ABERTURA DO INVENTÁRIO que irá formalizar a herança, obedecendo ao tipo de sucessão.

3 – ESPÉCIES DE SUCESSAO:
3.1 - LEGÍTIMA neste caso a sucessão patrimonial é regulada Conforme a Lei a sucessão legitima será aquela em que o de cujus não expressou sua vontade em testamento, caso tenha deixado será secessão testamentária, porem mesmo que tenha deixado testamento e este foi ineficaz ou perdeu o prazo de validade, a sucessão passará a ser legitima, e obedecerá a ordem hereditária conforme preceitua o nosso C.C.

I – aos descendentes;
II – aos ascendentes;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais;
V – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União;

3.2 - TESTAMENTÁRIA ou VOLUNTÁRIA, Como preceitua a norma jurídica a herança será transmitida posteriormente aos herdeiros legítimos e testamentários, caso o falecido tenha deixado testamento, neste caso é respeitado a vontade do autor da herança.

4 – LEGITIMIDADE A SUCEDER
Com bases no Código Civil, este traz o rol de artigos que determina quem pode suceder:
Art 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II – as pessoas jurídicas;
III – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

A questão referente aos embriões concebidos em laboratório merece referência no enunciado 267 da 2ª jornada de direito civil. – A regra do art. 1798 deve ser estendida aos embriões formados mediante técnica de uso de reprodução assistida abrangendo assim a vocação hereditária da pessoa a nascer cujos efeitos patrimoniais obedecem à regra prevista no C.C.

5 - POLÊMICA DO DIREITO DO EMBRIÃO SUCEDER

Por se tratar de um tempo polemico e necessário que os operadores do direito busquem cada vez mais conhecimento dos fundamentos da reprodução humana, buscando aplicar ou adequar as normas jurídicas já existentes e buscando novas soluções justas ao analisar cada caso concreto, levando em conta a evolução da sociedade e o avanço da medicina.

Para certos doutrinadores não há que se falar de dúvidas em relação aos filhos nascidos por inseminação artificial, quer dizer, reprodução assistida, alegando assim ter havido uma gravidez, que este filho tenha sido concebido ao tempo da abertura da sucessão, que venha a nascer com vida e que seja filho do autor da herança.

Quando se trata de direito sucessório para o concebido e guardado em laboratório e só inseminado após a morte (post morte) do autor da herança, as opiniões passam a divergir, existindo os pros e os contra.

Salienta-se que segundo os cientistas, que o momento da fecundação ocorre a partir da junção dos gametas femininos e masculinos, e que o seu DNA será único. Há visões futuras, não muito distantes, em que tal embrião possa ser reconhecido como ser humano, pois desta feita, não se deve admitir a destruição de embriões excedentários, se assim o for, muitas mortes podem ser evitadas.

Em consonância com o novo Código Civil os que se posicionam a favor, elegem os seguintes artigos:
Art. 2º: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".
Cumpre observar que mesmo sendo embrião fecundado in vitro já foi concebido, se enquadrando nesta previsão legal, logo adquirindo direitos, assim como o nascituro.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por orte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Os cientistas acreditam no pleno gozo de seu direito, entendendo que um simples embrião, é sinônimo de uma nova vida, com potencial de um ser humano qualquer, trazendo a imaturidade de um mesmo nascituro, de uma mesma criança, indefesos, que nada sabem da vida, incapaz de se conduzir, mas afinal, para se chegar ao nascituro, a uma criança, ao um adolescente, ao um homem pleno e capaz, o desenvolvimento sempre será o mesmo, todos já foram uma vez embrião; segundo autor Limongi França: " O embrião está para a criança assim como a criança está para o adulto, pertencem a vários estágios e um mesmo e único ser: o homem, a pessoa".

No que tange as jurisprudência, a Ação Direta de Constitucionalidade nº 3.510 - proposta pelo procurador Geral da República, cujo pedido era a inconstitucionalidade , da Lei nº 11.105/05, art. 5º (Lei da Biossegurança), e assim, foi julgada improcedente, pela maioria dos votos, vide: ADI nº 3.510, julgada em 29 de maio de 2008.

Contudo, (sem maiores questionamentos diante do ilustríssimo voto do presidente do STF), podemos afirmar que o embrião concebido post mortem, está apto aos seus direitos sucessórios, logo destacando a necessidade de nascer com vida para a total garantia, não ferindo a Teoria Natalista, assegurada pelo Código Civil, passando não só a herdeiros e sim filho do autor da herança, direito esse consagrado na maior hierarquia do ordenamento jurídico, nossa Carta Manga, previsto no art. 227, § 6º.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

A Igreja Católica também é grande defensora da corrente em que os embriões são seres que virão a nascer, portanto devem suceder. Selecionamos um texto do Padre Zezinho ao dar a sua opinião religiosa sobre a matéria.

No texto Padre Zezinho critica a forma como o noticiário exibe suas matérias e fala de uma discussão em defesa do embrião:

¨ Quando mostrou o doente na cadeira de rodas pedindo a liberação do uso das células tronco de embriões, mas não mostrou o embrião sacrificado; quando outra vez mostrou as lágrimas de uma senhora que pedia em nome do seu filho enfermo o direito á pesquisa na qual o embrião humano morre e, a seguir, apenas falou dos bispos reunidos que condenam tais experiências, mas não entrevistou nenhum deles… Aquela mídia prestou um desserviço: salientou a dor de quem quer a busca de uma solução para os seus enfermos, mas não mostrou a palavra de quem também quer a busca de uma solução para os enfermos, mas não à custa da morte de um embrião humano. Quem editou a reportagem deixou claro de que lado estava: não foi imparcial(..)”
“Eles são as vítimas porque procuram ajudar algum doente adulto, mas admitindo a morte de uma vida humana menor do que uma unha, enquanto nós parecemos carrascos porque propomos outras maneiras de pesquisar com células-tronco, sem eliminar uma vida. Somos apontados como cruéis porque defendemos a vida do pequeníssimo ser humano já concebido”
¨ Culpem todos religiosos de todas as igrejas que acreditam na alma, no embrião, no feto e no futuro. É isso o que supostamente uma religião deve fazer. Nós não culpamos quem quer uma solução rápida para os seus enfermos, mas achamos que não se pode seguir pelo caminho da morte do embrião. Se o enfermo tem o direito às pesquisas, o embrião humano tem o direito à vida e ao futuro”.
“Quanto ao embrião que não teria futuro, porque foi congelado, eles querem livre acesso a ele. E nós dizemos que se o querem é porque tem vida. Se ele tem que morrer, então somos contra. Então nos brindam com adjetivos nada agradáveis. Nós que também temos enfermos, eu que tive pai e parentes com doença degenerativa, talvez não mereçamos tais adjetivos. Não me venham dizer que não sei o que é ter um paraplégico em casa: tive dois e tenho um sobrinho com graves limites”.

Segundo a opinião religiosa de Padre Zezinho a preocupação em ter compaixão de quem sofreu um acidente e passou a não mais andar, falar e depende de uma solução embrionária para que sua vida volte a ser como antes é desproporcional, pois assim como essas pessoas que já nasceram e vivem os embriões tem o direito a nascer e viver.

A comparação que Padre Zezinho faz aos embriões guardados em laboratório, é que seriam embriões marginais, onde foram abandonados como a sociedade atual está tentando abandonar os anciões de asilos e com os pobres que dormem embaixo da ponte, entregues a própria sorte!

As corrente majoritárias são a favor da sucessão por parte do nascituro, visto que este já se encontra no ventre materno há uma gravidez no momento do falecimento do de não existindo duvidas sucessórias, pois legislação é clara, quanto a doutrina é unânime na preservação do seu direito hereditário, desde que o mesmo nasça com vida.

Mas, há uma divisão quando se trata de embriões que estavam guardados em laboratório e somente depois da morte do de cujus sua mulher ou outra, resolve fazer a fertilização.

O renomado jurista Silvio de Salvo Venosa defende que o embrião nunca poderá herdar, pois para que se tenha direito a sucessão, ao menos à pessoa tem que estar concebida à época do óbito entende que para a sucessão, continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte do autor da herança, porém este mesmo código civil traz uma exceção “Permitindo que unicamente na sucessão testamentária possam ser chamados a suceder o filho esperado de pessoa indicada, mas não concebido, aguardando-se até dois anos sua concepção e nascimento, após a abertura da sucessão, com reserva de bens da herança”.

O nosso ordenamento jurídico esta engatinhando, mas já há um grande avanço a partir do Código Civil de 2002 em relação ao reconhecimento por parte do Estado na igualdade entre os filhos, este reconhecimento faz-se respeitando o Principio da isonomia onde serão levado em conta a forma de reconhecimento deste filho e uma delas é através do DNA.

Observamos então que os filhos nascidos a partir de embriões que estavam armazenados em laboratório ao serem inseminados nascerão e terão a composição genética de seus pais, isto é fato.

Devemos levar em consideração que todo pai se preocupa com o bem estar de seu filho para que cresça com dignidade, sem que lhe falte nada, porem esses embriões que serão seres humanos no futuro, têm os mesmos direitos dos filhos havidos nascidos de outra forma tradicional, levando-se em conta que tem as mesmas necessidades para que cresça de forma digna.

Levando em conta a omissão doutrinaria e legislativa, deve-se buscar alternativas fazendo a ponderação entre os direitos dos filhos já nascidos à época de abertura da sucessão e dos filhos que virão a nascer, visto que os direitos à sucessão são automáticos correndo logo após a sua abertura, aguardando a abertura do inventario para que os herdeiros possam a vir gozar da herança que lhe foi deixado.

Nossos legisladores poderiam adotar certas regras para que o embrião seja considerado herdeiro sem ferir a segurança jurídica, pois devemos levar em consideração que na abertura do inventario na sucessão legitima é dividido entre aqueles que ali estão presentes não podendo saber uma forma de presumir futuros filhos a nascer.

6 – O CASO “AFFAIR PARPALAIX”

Na França em 1984, o casal Corine Richard e Alain Parpalaix se relacionavam há algumas semanas, quando Alain descobriu que possuía um câncer nos testículos, incurável e que o levaria a infertilidade, por conta da quimioterapia. Por isso Alain procurou um banco de sêmen e deixou depositado neste seu esperma, para uso futuro. Com o avanço da doença o casal decide se casar, e, dois dias após o casamento Alain falece. Corine procurou o banco de sêmen para se submeter à inseminação artificial, o que foi negado pelo banco de sêmen, com a alegação de falta de previsão legal, daí então se iniciou uma disputa judicial. O Tribunal francês condenou o banco de sêmen a realizar a inseminação, no entanto, devido à demora na solução da causa, os espermatozóides não estavam mais potencializados para concluir a fecundação.
É um marco histórico, pois a partir dele muitos países começaram a discutir sobre o destino do material coletado para a inseminação artificial, em especial após a morte do doador.

7- SUGESTÕES DE SOLUÇÃO PARA O CASO

Uma solução que poderia ser adotada é a vontade expressa do autor da herança deixada em testamento, onde este irá determinar a partir do deposito do embrião em laboratório, que seja considerado herdeiro quando do seu nascimento com vida independente de quem venha a inseminar, respeitando assim mais uma vez os direitos de isonomia para os filhos, pois quando o autor falecer e for aberta a sucessão o direito dos filhos existentes não ficará ameaçado posteriormente, já sendo informado .

Uma segunda sugestão é o Estado obrigar a toda pessoa que for usar o procedimento de armazenar embriões em laboratório, este só poderia fazê-lo mediante apresentação de um testamento para assegurar a vida desse embrião que futuramente será um ser humano dotado de direitos e deveres, portanto deverão ter sua dignidade preservada e igualada aos demais filhos.

O inciso I do art. 4ª da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José de Costa Rica, acolhida pelo Governo brasileiro, expressa que: "Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente, e o embrião é uma vida futura.
Referencias Bibliográficas:
- Revista Pratica Juridica;
- Código Civil de 2002;
- www.jusnavigandi.com.br;
- STF gov. br;
- Site do Pe. Zezinho;
- Palavras ditas pela Ms. Leila Loureiro em sala de aula.