Antonia Lisania Almeida
Antonia Lisania M de Almeida, Acadêmica do Curso de Direito , 9º Período na Estácio de Sá FAP. Tv. Rui Barbosa, 1242, Apto. 101 - Umarizal - Belém-Pa. lisaniacdi@secrel.com.br
Endereço: R Tiradentes, 650 - 101
Bairro: Umarizal
Belém - PA
66053-330
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PARA O LIVRO ELETRÔNICO, COM PREVISÃO LEGAL NO ART. 150, VI, ALÍNEA ¨D¨ DA CF/88.
Questões a respeito da Abrangência da Imunidade prevista pelo Art. 150, VI, alínea ¨D¨ da CF/88 e Análise se cabe imunidade tributária do livro eletrônico bem como verificar a possibilidade de o Leitor do Livro eletrônico também ser beneficiado pela
Texto enviado ao JurisWay em 14/6/2010.
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Orientação: Professor Amadeu Vidonho Junior[1]
P A R E C E R No. 001.2010
Pareceristas: Antônia Lisania M. Almeida; Cristiane Pimentel de Moura [2]
OBJETO - Verificar as questões debatidas com o Msc Amadeu Vidonho Junior[3] a respeito da Abrangência de:
1- Imunidade prevista pelo Art. 150, VI, alínea ¨D¨ da CF/88;
2- Analisar se cabe imunidade tributária do livro eletrônico;
3- Analisar se cabe imunidade do Leitor do livro eletrônico.
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
Constituição Federal;
Decisões judiciais dos Tribunais Estaduais e Superiores.
EMENTA
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO LIVRO ELETRÔNCIO, BEM COMO O LEITOR DO LIVRO ELETRÔNICO; DECISÕES DE TRIBUNAIS ONDE RECONHECEM A IMUNIDADE TRIBUTARIA DO LIVRO ELETRONICO.
CONSULTA
O Professor da FAP disciplina ANALISE DE CASOS II, após questionamento e debate em sala de aula com seus alunos acerca da Abrangência da Imunidade prevista pelo Art. 150, VI, alínea ¨D¨da CF/88 e a Imunidade Tributária do Livro eletrônico bem como a Imunidade do Leitor deste, determinou aos seus alunos que emitisse parecer a respeito do tema, consolidando o mesmo nas mais recentes decisões dos tribunais.
DO OBJETIVO
O presente parecer tem por objetivo esclarecer, sob a égide da lei qual a abrangência a que esta se refere em relação a Imunidade que vem prevista no art. 150, VI, alínea ¨D¨da CF/88, esclarecer o que vem a ser a Imunidade do Livro eletrônico e o seu leitor, levando em conta as decisões jurisprudenciais e o avanço da tecnologia aos tempos contribuindo para a cultura de nosso povo.
Ressalta-se que este parecer será elaborado , levando-se em conta não apenas a legislação e as manifestações judiciais a respeito do tema como também a opinião pessoal dos pareceristas.
DOS FATOS
Conforme solicitação do Ilustríssimo Msc Amadeu Vidonho Junior venho através do presente parecer manifestar-se acerca da Abrangência da Imunidade prevista no Art. 150, VI, alínea ¨D¨ da CF/88, esclarecer se cabe a imunidade do livro eletrônico , bem como para o Leitor do livro eletrônico levando em consideração todo o avanço tecnológico para um alcance maior da cultura a toda a coletividade, avanço este, que não se pode deixar de levar em conta a atual realidade em que vivemos onde um dos meios mais rápidos e acessíveis é a internet.
DESENVOLVIMENTO
Com relação à questão que irá decidir pela Imunidade Tributária do livro eletrônico, teremos vários entendimentos doutrinários a favor da imunidade.
Faremos um breve conceito ¨A palavra imunidade, em sua acepção etimológica, vem do latim immunitas, immunitatis, com o ablativo immunitate, de onde veio ao português como immunidade, que a reforma ortográfica luso-brasileira reduziu a "imunidade". A significação do vocábulo é ser ou estar livre de, dispensado de, resguardado de ou contra, isento, incólume, liberado etc ¨.[4]
Conceituaremos o que vem a ser um ¨ livro ¨ e Roque Antonio Cazarra[5] conceitua livro ¨ como um objeto elaborado com papel , que contém, em várias páginas encadernadas, informações, narrações, comentários etc, impressos por meio de caractere ¨, já para Arlindo Machado, deve-se estender o conceito de livro a “[...] todo e qualquer dispositivo através do qual uma civilização grava, fixa, memoriza para si e para a posteridade o conjunto de seus conhecimentos, de suas descobertas, de seus sistemas de crenças e os vôos de sua imaginação”.
A Constituição da República, no art. 150, VI, d, confere a imunidade tributária ao livro, mas não conceitua o que seja livro, deixando assim a sua dimensão como gênero aberto às forças histórico-evolutivas.
¨Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão ¨.[6]
Observamos então que o Constituinte não deixou bem claro a abrangência do que vem a ser a ¨ imunidade do livro ¨ por não determinar o que vem a ser ¨ livro ¨, porém adotamos por analogia para decidir sobre a matéria, buscando respaldo no que o próprio Constituinte propôs ¨no art. 150, VI, d¨ da CF/88.
Quando o Constituinte propôs a imunidade ao Livro ele visou uma disseminação maior da cultura para a coletividade, visando que, sem tributos o livro ficaria mais acessível para a sua aquisição dando assim mais oportunidade àqueles com menor poder aquisitivo.
Porém não se poderia prever à época da elaboração da CF/88 que em pouco tempo a tecnologia avançaria tão rápido dando assim o surgimento dos livros eletrônicos, não tendo o Constituinte feito uma previsão legal para determinada situação, daí os nosso Tribunais decidem baseado no que o ¨ livro eletrônico ¨ vem enriquecer para a coletividade como é o caso da decisão sobre o Dicionário Eletrônico Aurélio:
¨ Os Tribunais Superiores concedendo imunidade tributária ao Dicionário Aurélio, em sua versão eletrônica, verbis:
" No caso destes autos, porém, é irrelevante sobre se se deve adotar interpretação extensiva ou não, isto porque a expressão livros contida no alínea d do inciso VI do art. 150 da Carta Magna, deve ser entendida como gênero , cujas espécies são, por exemplo: a) o livro Strictu senso impresso no papel, isto é, o livro convencional; b) o software, cujo conteúdo seja um livro, isto é, o livro eletrônico. "
Por lógica se a imunidade constitucional é a de incentivo à cultura não se pode negar direito ao produto do mesmo teor substancial, onde devemos levar em conta que o conceito livro expresso na Constituição trata-se de gênero, ficando o conceito em aberto, sendo assim este argumento usado para o aceite à imunidade do dicionário Aurélio.
O ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Aliomar Baleeiro extraída de sentença sobre a referida matéria:
" A imunidade do art. 19, III, "d", da Emenda 1/1969 traz endereço certo à proteção dos meios de comunicação de idéias, conhecimentos e informações, enfim de expressão do pensamento como objetivo precípuo.
Livros, jornais e periódicos são os veículos universais dessa propagação de interesse social da melhoria do nível intelectual, técnico, moral, político e humano da comunidade. Não há regime democrático como o que a Constituição expressamente adota ( arts. 1° e pár. 1° ; 151, I, 152, I, 152, pars. 8° e 36; 154, etc.), se não houver livres debates e amplas informações sobre todos os interesses a respeito dos negócios da coletividade.
Livros, jornais e periódicos são todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnológicos, que transmitam aquelas idéias, informações, comentários, narrações reais ou fictícias sobre todos os interesses humanos, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda, por signos Braile destinadas a cegos.
A Constituição não distingue nem pode o intérprete distinguir os processos tecnológicos de elaboração dos livros, jornais e periódicos, embora os vincule ao papel como elemento material de seu fabrico. Isso exclui, parece-nos, os outros processos de comunicação do pensamento, como a radiodifusão, a T.V., os aparelhos de ampliação de som, a cinematografia, etc., que não têm por veículos o papel.
Mas o papel e o formato convencional não baseiam a caracterizar o livro, o jornal e o periódico, se as publicações e gravações não se destinam àqueles fins específicos de difusão de idéias, conhecimentos, informações, narrações, enfim, assuntos do interesse da comunidade ¨.[7]
Como fundamentado acima, devemos entender que o Livro eletrônico tem por finalidade disseminar a cultura e a forma como ele é elaborado não importa, uma vez que não vem expresso na CF/88 um conceito para ¨livro¨, sendo portanto aceito a fundamentação do livro de papel para o eletrônico, buscando uma analogia teleológica, objetivando um fim.
¨A doutrina brasileira é pacífica no sentido de que essa imunidade foi concedida sem qualquer condição, sem qualquer interpretação que possa vir a limitá-la ou descaracterizá-la. De fato, o legislador constituinte teve a intenção de impedir a instituição de impostos sobre determinados bens ou atividades que especificamente indicou dada à sua relevância social. Por outro lado, não há como pretender aplicar essa norma de forma restrita, já que, por se tratar de imunidade tributária genérica, admite-se a interpretação ampla, de modo a transparecer os princípios e postulados nela consagrados (RE 102.141-RJ / STF). Assim, não são necessárias grandes digressões para concluir que o legislador constituinte, ao tratar da imunidade sobre livros, jornais e periódicos, não limitou o benefício apenas àqueles elaborados em papel. Pelo contrário, pretendeu proteger os valores insertos nesses meios de comunicação. Por outro lado, em se tratando do papel, somente aquele que for destinado à impressão desses produtos é que poderá gozar da imunidade constitucional¨.[8]
Dessa forma passaremos a analisar a imunidade do Leitor do Livro eletrônico, onde a questão é bem mais polemica, uma vez que há aparelhos que são confeccionados para ler o livro mas que também tem uma serie de outras funções.
Porem, há um Leitor eletrônico chamado de Kindle e a sua função é tão somente ler o livro eletrônico .
Para este tipo de Leitor a imunidade deveria ser concedida levando-se em conta o art. 150, VI, d , CF/88, uma vez que a sua função é a de ler o livro.
Embora somos sabedores que há vários outros sistemas que lêem alem dos livros, mas nesses casos como a função preponderante não é a de Ler o livro, a imunidade não se estenderia a eles, pois a finalidade essencial seria outra, passando o leitor a ser um mero acessório.
CONCLUSÃO
Com bases nas decisões julgadas que anexaremos ao final deste, concluímos que a imunidade tributário do livro eletrônico, tem sua fundamentação legal levando em conta não só a abrangência do art 150, VI, ¨d¨ da CF/88, mas tudo o que vem a ser o disseminar da cultura, o poder do livre expressar, pois vivemos em um Estado Democrático de Direito, onde a coletividade deve participar do poder de decisões e da evolução tecnológica atual.
É necessário frisar que já existem julgados para os mais diversos meios de livro eletrônico, como por exemplo: Álbum de revista onde foi alegado pelo julgador que seria uma forma de expressão e disseminação de cultura.
Então com bases nas jurisprudências e decisões dos Tribunais, devemos reconhecer que o livro eletrônico e leitor do livro eletrônico goza de Imunidade Tributaria.
É o Parecer....
Belém Pará, 01 de Março de 2010
Antonia Lisania M. de Almeida
[1] Msc da Disciplina Analise de Casos II da FAP
[2] Alunos do Curso do Direito da FAP 8º período
[3] Msc da Disciplina Analise de Casos II da FAP
[4] Apostila da disciplina Estudo de Casos Interdisciplinares II
[5] in Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros Editores, São Paulo, 13ª ed., 1999. p. 487
[6] Constituição Federal 1988
[7] Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 3a ed. Forense – Rio, 1974, p. 204/205 ) – Os destaques são do original .
[8] http://a-informacao.blogspot.com/ Prof. Murilo Bastos da Cunha, Ph. D.
[1] Msc da Disciplina Analise de Casos II da FAP
[2] Alunos do Curso do Direito da FAP 8º período
[3] Msc da Disciplina Analise de Casos II da FAP
[4] Apostila da disciplina Estudo de Casos Interdisciplinares II
[5] in Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros Editores, São Paulo, 13ª ed., 1999. p. 487
[6] Constituição Federal 1988
[7] Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 3a ed. Forense – Rio, 1974, p. 204/205 ) – Os destaques são do original .
[8] http://a-informacao.blogspot.com/ Prof. Murilo Bastos da Cunha, Ph. D.
publicaçao na revista jurisway em junho 2010.
terça-feira, 15 de junho de 2010
FLEXIBILIZAÇAO TRABALHISTA
Sabrina Nogueira De Paula
Academica do 10º periodo do curso de Direito da Pontificia Universidade Catolica de Minas Gerais - Unidade Betim
FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA
O presente trabalho consiste na abordagem do tema que trata da possibilidade da redução salarial no ordenamento jurídico brasileiro, realizada muitas vezes pela flexibilização dos direitos trabalhistas e suas divergencias normativas
Texto enviado ao JurisWay em 10/6/2010.
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FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA
Sabrina Nogueira de Paula*
A flexibilização pode ser conceituada como sendo a ampliação da liberdade na aplicação da norma jurídica, adaptação dessas normas a uma nova realidade, ou, como vários autores defendem, a perda de direitos já adquiridos pelos trabalhadores, ocasionando a diminuição da proteção que o direito do trabalho impõe nas relações de trabalho.
No direito do trabalho surgiu devido ao fenômeno da globalização, visando à adequação de sistemas e princípios jurídicos, econômicos e sociais às novas exigências de um mercado mundial competitivo. Ou seja, busca integrar o ordenamento jurídico brasileiro a realidade que flexibiliza e consequentemente, muitas vezes, desregulamenta as normas para que as empresas se integrem ao mercado e não sofram grandes prejuízos. Com a justificativa em crises econômicas, na busca de maiores lucros e na manutenção de empregos perante tais crises.
Além disso, pode ter como finalidade a proteção ao trabalhador, a adaptação de novas normas através de negociação coletiva e a desregulamentação de benefícios trabalhistas. Podendo tanto ser imposta pelo empregador ou por ato unilateral do Estado, ou até mesmo negociada.
Muitas empresas no mundo e no Brasil estão adotando como solução a flexibilização dos direitos trabalhistas, principalmente no que concerne ao valor pago na contraprestação do labor do trabalhador. Realizam cortes no número de funcionários ou propondo, e tendo o aval de muitos sindicatos, o corte nos direitos já adquiridos dos empregados. Ocorre que a referida solução pode não ser das mais sábias já que ao retirar o trabalhador de seu emprego este terá menos poder aquisitivo, o que acarretara em menos gastos, diminuição de compras e consequentemente diminuição nas vendas, diminuindo assim o lucro da empresa.
Em relação à fundamentação da utilização da Flexibilização Trabalhista, Gonçalves (2007), demonstra que:
A flexibilização fundamenta-se ideologicamente na economia de mercado e na saúde financeira da empresa, justificando-se para que uma empresa saudável gere empregos. É também fundamento da flexibilização a grande massa de excluídos do mercado formal que, com a flexibilização, passaria a integrar o mercado oficial do trabalho e teria, portanto mais dignidade. (GONÇALVES, 2007, p. 115)
Gonçalves (2007, p. 132) expõe ainda a observação de Nassif (2001, p. 96) de que “é importante ressaltar que muitos dos direitos que o governo pretende flexibilizar são direitos patrimoniais indisponíveis mesmo coletivamente, ou seja, mesmo por via de acordo ou convenção coletiva”.
Gonçalves exemplifica o posicionamento de um dirigente da força sindical, sobre a flexibilização trabalhista, que concorda com a flexibilização acreditando que com esta melhora-se a qualidade do empregado.
O dirigente da força sindical Paulo Pereira da Silva se pronunciou a respeito da flexibilização, quando da votação do projeto que alteraria o artigo 618 da CLT: ”O que vai melhorar é a qualidade do empregado. Maior numero de trabalhadores terá carteira assinada, ao contrario do que ocorre agora, quando é crescente a informalidade no mercado de trabalho. A maioria trabalha sem carteira assinada, e muitas empresas desrespeitam totalmente a legislação trabalhista e não são punidas pela fiscalização deficiente. (GONÇALVES, 2007, p. 131)
Há também exemplos citados pelo autor que são contrários à utilização da flexibilização das normas trabalhistas. Afirmando que onde foram implantadas flexibilizações dos direitos trabalhistas, a qualidade do emprego diminui consideravelmente.
O Brasil vêm flexibilizando heteronomamente à legislação, com os tais argumentos da geração de empregos e da diminuição da exclusão social. Uriarte refuta os argumentos: “A desregulamentação e a flexibilização onde forma aplicadas, não teriam gerado emprego, mas, pelo contrario, teriam deteriorado a qualidade de emprego existente”. E mesmo se assim não tivesse sido – e de fato o foi -, muitos direitos trabalhistas continuariam sendo direitos fundamentais. (GONÇALVES, 2007, p. 133)
Em relação à correlação entre os motivos econômicos e a diminuição dos direitos dos trabalhadores, descreve Maior (2000) que:
No que se refere ao motivo econômico são considerados suficientes apenas a queda de vendas e outras eventuais dificuldades econômicas. A redução de empregos por motivos de racionalização ou de introdução de tecnologia não é considerada suficiente. Além disso, se a empresa estiver em dificuldades financeiras, deve tentar primeiro uma série de outras medidas para evitar demissões. (MAIOR, 2000, p. 148)
Ao analisar em que medida o custo de trabalho gera desemprego, já que atualmente muitas empresas alegam ser esse o motivo das demissões, Maior (2002) afirma que,
A alegação corresponde à lógica perversa do capital, que, não tendo onde extrair lucro, o visualiza na redução, do custo da mão-de-obra. Lógica ilógica no contexto geral, já que são esses mesmos trabalhadores os consumidores, e sem consumo, não há escoamento a produção, que efetivamente poderia reverter-se em lucro para o empreendedor. (MAIOR, 2002, p. 173)
Válida é a análise da real influência do mercado financeiro nos direitos trabalhistas dos empregados, deixando as oscilações mercantis, oscilarem o direito trabalhista. Maior (2000) coloca que:
O direito é produzido pela estrutura econômica, mas, também, interagindo em relação a ela, nela produz alterações. A economia condiciona o direito, mas o direito condiciona a economia. (...) Há vários aspectos que interferem na economia nacional, coisas a simples que convivem conosco diariamente sem que nós a percebamos do grande mal econômico que causam em nossa sociedade. (MAIOR, 2000, p. 178 e 182)
A proteção contida no salário deve-se pelo fato de ser um direito do trabalhador em ser pago proporcionalmente pelo trabalho que realizou. Como o valor pago pelo empregador ao empregado é para que este tenha condições de manter a si e a sua família, ou seja, possui caráter alimentar, não pode sofrer qualquer alteração já que atende as necessidades essenciais e especiais. Não sendo também passível de penhora.
Além disso, sendo o salário um direito do trabalhador, devido à realização de seu labor, este não pode sofrer qualquer alteração, possuindo proteção, disposta na constituição, CLT, e demais ordenamentos jurídicos, contra os empregadores, credores e o Estado, dado ao seu caráter alimentar. Estando a proteção salarial intimamente ligada aos princípios do direito do trabalho.
Mas de acordo com a norma do artigo 7, VI, da Constituição da Republica, é válida a realização da redução do salário no ordenamento jurídico brasileiro, apenas em casos específicos, como no dispostos em convenção ou acordo coletivo. Essa é uma ressalva realizada pelo legislador que classificou como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a irredutibilidade do salário. Ressalva esta criticada por muitos doutrinadores, sendo considerada como contraditória, quando colocada face ao principio da irredutibilidade salarial.
O viés da questão da flexibilização no valor do salário dos trabalhadores como meio de enfrentar a crise, causa impacto tanto na sociedade quanto no âmbito jurídico, haja vista que as normas sobre este assunto estão constitucionalmente previstas e também dispostas em ramo de direito especifico. Mas há diversos posicionamentos doutrinários divergentes sobre essa questão. E qualquer decisão proferida judicialmente sobre o assunto afetará de imediato a sociedade, pois esta é quem sentirá primeiramente as conseqüências dos provimentos judiciais.
A redução salarial que acontece perante crises econômicas são justificadas pelas empresas, como sendo conseqüência de fatores econômicos. Importante se faz ressaltar perante tal fato é que para haver redução salarial é necessário que o sindicato, órgão que representa e defende os interesses dos trabalhadores, aceite que aconteça essa redução.
Costa (2009) informa que o que ocorre que as empresas propõem, e sindicalistas aceitam a diminuição de direitos trabalhistas, alegando “Flexibilização Trabalhista” para continuar com seus empregados, diminuindo a remuneração paga aos mesmos.
Pompa citado por Gonçalves (2007) afirma que a flexibilização não é a solução dos problemas e sim a maior proteção aos direitos já adquiridos pelos trabalhadores:
Não podemos aceitar então, que para superar a crise atual e a situação de falta de trabalho estrutural se deva flexibilizar sistematicamente a norma e as instituições trabalhistas. Pelo contrario, afirmamos que, quanto maior a crise, necessariamente maior proteção deve haver. Nesse sentido, o Estado não deve permanecer ausente, mas sim deve ser o impulso das políticas em defesa do trabalho e dos trabalhadores. (POMPA apud GONÇALVES, 2007, p.123)
Sussekind (2004) expõe sobre a redução do salário do trabalhador, e o consentimento deste não de forma direta, já que não poderá concordar com alteração em seu prejuízo, mas o órgão que lhe representa o sindicato, através de acordo ou convenção coletiva.
A lei brasileira presume a existência do vicio do consentimento em relação à vontade do trabalhador, capaz de nulificar o ajuste sempre que ele concordar com a alteração do salário em seu próprio prejuízo. Como se infere, o empregado não poderá concordar com a redução de seu salário, mas o sindicato na representação dos interesses coletivos e individuais da categoria ou dos empregados de determinada empresa, poderá – obviamente em situações excepcionais – formalizar essa redução, com as condições em que ela perdurar, no instrumento pertinente da negociação coletiva. (SUSSEKIND, 2004, p.439)
O posicionamento de Moares Filho (2000), no que se refere à redução da quantia paga no salário do trabalhador e suas bases legais no ordenamento jurídico brasileiro, é que tal redução deve ocorrer, pois o salário interessa a segurança interna do país bem como a do mercado.
A Constituição Federal considerou em seu art 7º, VI, com direito dos trabalhadores a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Tal norma é perfeitamente explicável porque o salário deixou de ser uma simples clausula contratual de cunho privatistico, civilista e individual, para interessar a própria segurança interna da nação e da produção. Deve-lhe, pois, o Estado solicitudes e proteções especiais. Ao lado do seu papel de expectador inerte e passivo em face das lutas sociais, onde o fraco necessariamente acaba por ser derrotado pelo forte, passou o Estado a representar seu legitimo papel de arbitro, intervindo diretamente em toda parte em que se fizesse necessário a tutela.
(MORAES FILHO, 2000, p.438)
Questiona-se se a solução para as empresas é diminuir garantias e direito dos trabalhadores, especificamente a redução dos valores pagos aos trabalhadores como salário, para manter o profissional em seu trabalho. Muitos questionam também o fato de que, quando as empresas estão obtendo lucros exorbitantes, não se aumentam direitos trabalhistas, remunerações ou até mesmo realizam uma “Flexibilização Trabalhista” em favor dos empregados.
Contudoo fato em questão é até que ponto torna-se interessante para o país aceitar redução salarial, em prol das empresas, ocasionada pelas oscilações do mercado, mesmo estando previsto na Carga Magna a redução salarial com algumas condições. Tendo em vista, se perdem, com tal atitude, direitos já adquiridos pelos trabalhadores, resguardados pela Constituição Federal Brasileira.
*Acadêmica da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Unidade Betim.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
BRASIL, Decreto-lei n. 5.452, de 1° de maio de 1943, aprova a Consolidação das Lei do Trabalho, Rio de Janeiro.
COSTA, Ana Nicolaci da. Mercado de trabalho brasileiro já viu o pior da crise. Revista Exame. 2009. Disponível em : < http://portalexame.abril.uol.com.br/agencias/reuters/reuters-negocios/detail/mercado-trabalho-brasileiro-ja-viu-pior-crise-317038.shtml>. Acesso em 13 de março de 2009, as 15:24 horas.
GONÇALVES, Antonio Fabricio de Matos. Flexibilização Trabalhista. 2.ed. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2007.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000.
MORAES FILHO. Introdução ao Direito do trabalho, 8ª ed. São Paulo: LTr, 2000.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2ª.ed. Rio de Janeiro: editora Renovar, 2004.
Academica do 10º periodo do curso de Direito da Pontificia Universidade Catolica de Minas Gerais - Unidade Betim
FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA
O presente trabalho consiste na abordagem do tema que trata da possibilidade da redução salarial no ordenamento jurídico brasileiro, realizada muitas vezes pela flexibilização dos direitos trabalhistas e suas divergencias normativas
Texto enviado ao JurisWay em 10/6/2010.
indique está página a um amigo Indique aos amigos
FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA
Sabrina Nogueira de Paula*
A flexibilização pode ser conceituada como sendo a ampliação da liberdade na aplicação da norma jurídica, adaptação dessas normas a uma nova realidade, ou, como vários autores defendem, a perda de direitos já adquiridos pelos trabalhadores, ocasionando a diminuição da proteção que o direito do trabalho impõe nas relações de trabalho.
No direito do trabalho surgiu devido ao fenômeno da globalização, visando à adequação de sistemas e princípios jurídicos, econômicos e sociais às novas exigências de um mercado mundial competitivo. Ou seja, busca integrar o ordenamento jurídico brasileiro a realidade que flexibiliza e consequentemente, muitas vezes, desregulamenta as normas para que as empresas se integrem ao mercado e não sofram grandes prejuízos. Com a justificativa em crises econômicas, na busca de maiores lucros e na manutenção de empregos perante tais crises.
Além disso, pode ter como finalidade a proteção ao trabalhador, a adaptação de novas normas através de negociação coletiva e a desregulamentação de benefícios trabalhistas. Podendo tanto ser imposta pelo empregador ou por ato unilateral do Estado, ou até mesmo negociada.
Muitas empresas no mundo e no Brasil estão adotando como solução a flexibilização dos direitos trabalhistas, principalmente no que concerne ao valor pago na contraprestação do labor do trabalhador. Realizam cortes no número de funcionários ou propondo, e tendo o aval de muitos sindicatos, o corte nos direitos já adquiridos dos empregados. Ocorre que a referida solução pode não ser das mais sábias já que ao retirar o trabalhador de seu emprego este terá menos poder aquisitivo, o que acarretara em menos gastos, diminuição de compras e consequentemente diminuição nas vendas, diminuindo assim o lucro da empresa.
Em relação à fundamentação da utilização da Flexibilização Trabalhista, Gonçalves (2007), demonstra que:
A flexibilização fundamenta-se ideologicamente na economia de mercado e na saúde financeira da empresa, justificando-se para que uma empresa saudável gere empregos. É também fundamento da flexibilização a grande massa de excluídos do mercado formal que, com a flexibilização, passaria a integrar o mercado oficial do trabalho e teria, portanto mais dignidade. (GONÇALVES, 2007, p. 115)
Gonçalves (2007, p. 132) expõe ainda a observação de Nassif (2001, p. 96) de que “é importante ressaltar que muitos dos direitos que o governo pretende flexibilizar são direitos patrimoniais indisponíveis mesmo coletivamente, ou seja, mesmo por via de acordo ou convenção coletiva”.
Gonçalves exemplifica o posicionamento de um dirigente da força sindical, sobre a flexibilização trabalhista, que concorda com a flexibilização acreditando que com esta melhora-se a qualidade do empregado.
O dirigente da força sindical Paulo Pereira da Silva se pronunciou a respeito da flexibilização, quando da votação do projeto que alteraria o artigo 618 da CLT: ”O que vai melhorar é a qualidade do empregado. Maior numero de trabalhadores terá carteira assinada, ao contrario do que ocorre agora, quando é crescente a informalidade no mercado de trabalho. A maioria trabalha sem carteira assinada, e muitas empresas desrespeitam totalmente a legislação trabalhista e não são punidas pela fiscalização deficiente. (GONÇALVES, 2007, p. 131)
Há também exemplos citados pelo autor que são contrários à utilização da flexibilização das normas trabalhistas. Afirmando que onde foram implantadas flexibilizações dos direitos trabalhistas, a qualidade do emprego diminui consideravelmente.
O Brasil vêm flexibilizando heteronomamente à legislação, com os tais argumentos da geração de empregos e da diminuição da exclusão social. Uriarte refuta os argumentos: “A desregulamentação e a flexibilização onde forma aplicadas, não teriam gerado emprego, mas, pelo contrario, teriam deteriorado a qualidade de emprego existente”. E mesmo se assim não tivesse sido – e de fato o foi -, muitos direitos trabalhistas continuariam sendo direitos fundamentais. (GONÇALVES, 2007, p. 133)
Em relação à correlação entre os motivos econômicos e a diminuição dos direitos dos trabalhadores, descreve Maior (2000) que:
No que se refere ao motivo econômico são considerados suficientes apenas a queda de vendas e outras eventuais dificuldades econômicas. A redução de empregos por motivos de racionalização ou de introdução de tecnologia não é considerada suficiente. Além disso, se a empresa estiver em dificuldades financeiras, deve tentar primeiro uma série de outras medidas para evitar demissões. (MAIOR, 2000, p. 148)
Ao analisar em que medida o custo de trabalho gera desemprego, já que atualmente muitas empresas alegam ser esse o motivo das demissões, Maior (2002) afirma que,
A alegação corresponde à lógica perversa do capital, que, não tendo onde extrair lucro, o visualiza na redução, do custo da mão-de-obra. Lógica ilógica no contexto geral, já que são esses mesmos trabalhadores os consumidores, e sem consumo, não há escoamento a produção, que efetivamente poderia reverter-se em lucro para o empreendedor. (MAIOR, 2002, p. 173)
Válida é a análise da real influência do mercado financeiro nos direitos trabalhistas dos empregados, deixando as oscilações mercantis, oscilarem o direito trabalhista. Maior (2000) coloca que:
O direito é produzido pela estrutura econômica, mas, também, interagindo em relação a ela, nela produz alterações. A economia condiciona o direito, mas o direito condiciona a economia. (...) Há vários aspectos que interferem na economia nacional, coisas a simples que convivem conosco diariamente sem que nós a percebamos do grande mal econômico que causam em nossa sociedade. (MAIOR, 2000, p. 178 e 182)
A proteção contida no salário deve-se pelo fato de ser um direito do trabalhador em ser pago proporcionalmente pelo trabalho que realizou. Como o valor pago pelo empregador ao empregado é para que este tenha condições de manter a si e a sua família, ou seja, possui caráter alimentar, não pode sofrer qualquer alteração já que atende as necessidades essenciais e especiais. Não sendo também passível de penhora.
Além disso, sendo o salário um direito do trabalhador, devido à realização de seu labor, este não pode sofrer qualquer alteração, possuindo proteção, disposta na constituição, CLT, e demais ordenamentos jurídicos, contra os empregadores, credores e o Estado, dado ao seu caráter alimentar. Estando a proteção salarial intimamente ligada aos princípios do direito do trabalho.
Mas de acordo com a norma do artigo 7, VI, da Constituição da Republica, é válida a realização da redução do salário no ordenamento jurídico brasileiro, apenas em casos específicos, como no dispostos em convenção ou acordo coletivo. Essa é uma ressalva realizada pelo legislador que classificou como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a irredutibilidade do salário. Ressalva esta criticada por muitos doutrinadores, sendo considerada como contraditória, quando colocada face ao principio da irredutibilidade salarial.
O viés da questão da flexibilização no valor do salário dos trabalhadores como meio de enfrentar a crise, causa impacto tanto na sociedade quanto no âmbito jurídico, haja vista que as normas sobre este assunto estão constitucionalmente previstas e também dispostas em ramo de direito especifico. Mas há diversos posicionamentos doutrinários divergentes sobre essa questão. E qualquer decisão proferida judicialmente sobre o assunto afetará de imediato a sociedade, pois esta é quem sentirá primeiramente as conseqüências dos provimentos judiciais.
A redução salarial que acontece perante crises econômicas são justificadas pelas empresas, como sendo conseqüência de fatores econômicos. Importante se faz ressaltar perante tal fato é que para haver redução salarial é necessário que o sindicato, órgão que representa e defende os interesses dos trabalhadores, aceite que aconteça essa redução.
Costa (2009) informa que o que ocorre que as empresas propõem, e sindicalistas aceitam a diminuição de direitos trabalhistas, alegando “Flexibilização Trabalhista” para continuar com seus empregados, diminuindo a remuneração paga aos mesmos.
Pompa citado por Gonçalves (2007) afirma que a flexibilização não é a solução dos problemas e sim a maior proteção aos direitos já adquiridos pelos trabalhadores:
Não podemos aceitar então, que para superar a crise atual e a situação de falta de trabalho estrutural se deva flexibilizar sistematicamente a norma e as instituições trabalhistas. Pelo contrario, afirmamos que, quanto maior a crise, necessariamente maior proteção deve haver. Nesse sentido, o Estado não deve permanecer ausente, mas sim deve ser o impulso das políticas em defesa do trabalho e dos trabalhadores. (POMPA apud GONÇALVES, 2007, p.123)
Sussekind (2004) expõe sobre a redução do salário do trabalhador, e o consentimento deste não de forma direta, já que não poderá concordar com alteração em seu prejuízo, mas o órgão que lhe representa o sindicato, através de acordo ou convenção coletiva.
A lei brasileira presume a existência do vicio do consentimento em relação à vontade do trabalhador, capaz de nulificar o ajuste sempre que ele concordar com a alteração do salário em seu próprio prejuízo. Como se infere, o empregado não poderá concordar com a redução de seu salário, mas o sindicato na representação dos interesses coletivos e individuais da categoria ou dos empregados de determinada empresa, poderá – obviamente em situações excepcionais – formalizar essa redução, com as condições em que ela perdurar, no instrumento pertinente da negociação coletiva. (SUSSEKIND, 2004, p.439)
O posicionamento de Moares Filho (2000), no que se refere à redução da quantia paga no salário do trabalhador e suas bases legais no ordenamento jurídico brasileiro, é que tal redução deve ocorrer, pois o salário interessa a segurança interna do país bem como a do mercado.
A Constituição Federal considerou em seu art 7º, VI, com direito dos trabalhadores a “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Tal norma é perfeitamente explicável porque o salário deixou de ser uma simples clausula contratual de cunho privatistico, civilista e individual, para interessar a própria segurança interna da nação e da produção. Deve-lhe, pois, o Estado solicitudes e proteções especiais. Ao lado do seu papel de expectador inerte e passivo em face das lutas sociais, onde o fraco necessariamente acaba por ser derrotado pelo forte, passou o Estado a representar seu legitimo papel de arbitro, intervindo diretamente em toda parte em que se fizesse necessário a tutela.
(MORAES FILHO, 2000, p.438)
Questiona-se se a solução para as empresas é diminuir garantias e direito dos trabalhadores, especificamente a redução dos valores pagos aos trabalhadores como salário, para manter o profissional em seu trabalho. Muitos questionam também o fato de que, quando as empresas estão obtendo lucros exorbitantes, não se aumentam direitos trabalhistas, remunerações ou até mesmo realizam uma “Flexibilização Trabalhista” em favor dos empregados.
Contudoo fato em questão é até que ponto torna-se interessante para o país aceitar redução salarial, em prol das empresas, ocasionada pelas oscilações do mercado, mesmo estando previsto na Carga Magna a redução salarial com algumas condições. Tendo em vista, se perdem, com tal atitude, direitos já adquiridos pelos trabalhadores, resguardados pela Constituição Federal Brasileira.
*Acadêmica da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Unidade Betim.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
BRASIL, Decreto-lei n. 5.452, de 1° de maio de 1943, aprova a Consolidação das Lei do Trabalho, Rio de Janeiro.
COSTA, Ana Nicolaci da. Mercado de trabalho brasileiro já viu o pior da crise. Revista Exame. 2009. Disponível em : < http://portalexame.abril.uol.com.br/agencias/reuters/reuters-negocios/detail/mercado-trabalho-brasileiro-ja-viu-pior-crise-317038.shtml>. Acesso em 13 de março de 2009, as 15:24 horas.
GONÇALVES, Antonio Fabricio de Matos. Flexibilização Trabalhista. 2.ed. Belo Horizonte: Editora Mandamentos, 2007.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O Direito do Trabalho como Instrumento de Justiça Social. São Paulo: LTr, 2000.
MORAES FILHO. Introdução ao Direito do trabalho, 8ª ed. São Paulo: LTr, 2000.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2ª.ed. Rio de Janeiro: editora Renovar, 2004.
segunda-feira, 14 de junho de 2010
ARTIGO PUBLICADO NA REVISTA ELETRÔNICA JURISWAY
Tudo que fazemos com dedicação torna-se prazeroso e os resultados fluem.
Agradeço a todos os meus Mestres pelo conhecimento que me foi repassado até o presente período, e de uma forma prática expresso que nada foi em vão.
Estou meuito feliz pela publiação de meu artigo enviado e aceito pela Revista Jurisway, devo o mérito aos meus Mestres em especial à Msc. Líria Kédina Moraes.
Para conferir o Artigo, favor acessar o link:
http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4164
Agradeço a todos os meus Mestres pelo conhecimento que me foi repassado até o presente período, e de uma forma prática expresso que nada foi em vão.
Estou meuito feliz pela publiação de meu artigo enviado e aceito pela Revista Jurisway, devo o mérito aos meus Mestres em especial à Msc. Líria Kédina Moraes.
Para conferir o Artigo, favor acessar o link:
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sábado, 12 de junho de 2010
O REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS E OS SEUS REFLEXOS NA UNIÃO ESTÁVEL
O texto traz uma análise sobre a obrigatoriedade do regime de separação de bens prevista no artigo 1641 do CC para as Uniões Estáveis que se iniciaram quando um ou ambos os companheiros possuiam 60 anos de idade e a sua previsão no artigo 1725.
O REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS E OS SEUS REFLEXOS NA UNIÃO ESTÁVEL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 reconhece em seu art. 226, §3 o instituto da União Estável como entidade familiar, garantindo-lhe proteção e assegurando a sua conversão em casamento.
Pois bem, o Código Civil é um dos diplomas reguladores do instituto da União Estável, dispondo principalmente sobre os requisitos para o seu reconhecimento, bem como os direitos advindos dessa declaração, notadamente a título patrimonial.
O art. 1725 do referido diploma, informa que, salvo contrato escrito que disponha o contrário, o regime de bens que irá regular a União Estável será o da comunhão parcial de bens.
Nessa seara, surge um ponto polêmico e que fora recentemente debatido no Superior Tribunal de Justiça que seria a obrigatoriedade do regime de separação de bens para a União Estável iniciada quando um dos companheiros já possuía mais de 60 anos de idade.
A União Estável, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ganhou novos contornos, erigindo uma instituição que até então era reconhecida pelos Tribunais, ampliando o conceito de família, como já definido por JACQUES LACON citado por Rodrigues da Cunha Pereira, tratando o conceito de família como hodiernamente é encarado, no qual a mesma não se forma apenas pelo homem, mulher e filhos, mas sim por meio de uma estruturação psíquica, em que os membros que compõe a família se encontram definidos em sua função e lugar, sem estarem ligados pelo vínculo consangüíneo.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial de nº 1090722 entendeu que o regime de separação obrigatória de bens em razão da idade também seria válido para a União Estável, tendo a companheira direito à participação da sucessão dos bens que haviam sido adquiridos onerosamente durante a constância da União Estável, reconhecendo, também, a presunção do esforço comum para a aquisição dos bens.
A análise da questão parte do pressuposto de que a União Estável é entidade familiar que não se equipara ao casamento mas que traz efeitos patrimoniais equivalentes ao mesmo e que a proteção que se confere ao casamento também deve sofrer reflexão na União Estável que, por ser menos informal, não deve sofrer um tratamento distinto ao que é dispensado ao casamento.
O artigo 1641 do Código Civil informa as hipóteses em que o regime de bens necessariamente será o da separação de bens: “das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de sessenta anos e o de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”
A meu ver, correta é a posição do STJ na medida em que confere essa proteção especial à União Estável, evitando burla por parte daqueles que querem se esquivar do cumprimento do dispositivo supra, não se submetendo ao casamento, encontrando na União Estável a solução para um efeito patrimonial que o próprio Código já traz restrição clara.
Não obstante o STJ tratar do tema sob um caso concreto, notadamente com relação ao direito sucessório, no que tange aos bens adquiridos pelo companheiro antes da União Estável, a posição tomada pela turma reflete uma realidade social que muitas das vezes é inobservada nos Cartórios, bem como durante a atividade jurisdicional.
Não são raros os casos em que o Poder Judiciário é acionado para reconhecer a União Estável em que um ou ambos os companheiros possuem mais de 60 anos de idade e que essa união tenha iniciado após a completude dos 60 anos por parte de um dos companheiros, fato que necessariamente atrai a aplicação do artigo 1641, II do Código Civil, com o objetivo de garantir a integridade do ordenamento jurídico e atender aos fins determinados pela lei.
A norma em comento, a meu ver, é de observância obrigatória e que deve ser observada tanto para o casamento como para a União Estável sob pena de ilegalidade. O TJ/RS já se posicionou algumas vezes sobre o tema, mas sem chegar a uma conclusão definitiva sobre este, que ainda sob a égide do Código Civil anterior entendia que ora o regime deveria ser o da separação obrigatória, ora de que não se aplicava as disposições relativas ao regime obrigatório de bens ao casamento.
A seguir transcrevemos algumas jurisprudências que revelam a polêmica do assunto:
EMENTA: DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. ALIMENTOS. AJG. Caracterizada a união estável por seus pressupostos, impunha-se sua dissolução. No início do relacionamento tendo o convivente mais de 60 anos de idade, o regime de bens é aquele previsto no art. 258 do Código Civil, comunicando-se somente os aqüestos pelo esforço comum. Verba alimentar adequada às necessidades da convivente. A condição econômica da convivente justifica o benefício da gratuidade judiciária. Apelação desprovida, por maioria. (Apelação Cível Nº 70005069406, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 17/10/2002)
EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. Não se aplica à união estável o regime da separação obrigatória de bens previsto no art. 258, parágrafo único, do CC, ainda que os conviventes sejam maiores de 60 anos, seja porque a legislação própria prevê o regime condominial, sendo presumido o esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na vigência do relacionamento, seja porque descabe a aplicação analógica de normas restritivas de direitos ou excepcionantes. E, ainda que se entendesse aplicável ao caso o regime da separação legal de bens, forçosa seria a aplicação da Súmula nº 377 do STF, que igualmente contempla a presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na constância da união. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70004179115, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 14/08/2002)
Pois bem, o que parece claro é que a jurisprudência tenta proteger o instituto da União Estável, notadamente quanto aos efeitos patrimoniais dela advindos, sem tentar distanciar esta dos impedimentos que constam para o casamento, inclusive no que tange à disponibilidade do regime de bens.
Ora, se o próprio Código Civil ao determinar os requisitos da União Estável informa que as pessoas que estão dispostas a ter esse reconhecimento declarado judicialmente não podem sofrer os impedimentos previstos para o casamento, ex vi do disposto no art. 1723, §1º do Código Civil, pode-se concluir, por uma interpretação teleológica, que o mesmo vale para o regime a que serão submetidos os companheiros, já que o artigo 1641, também é uma restrição ao casamento, por se tratar de norma de observância obrigatória e que também deve ser observada pelo Poder Judiciário no âmbito de sua atividade jurisdicional no que se refere às Uniões Estáveis.
A explicação para que seja aplicado o artigo 1641, II do Código Civil pode ser encontrado no próprio diploma, em seu art. 1725, o qual dispõe que: “ na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”
Destarte, o legislador deixou claro que, só seria possível a aplicação do regime de comunhão parcial de bens, se a situação em apreço permitisse a escolha por esse regime, ou seja, quando o legislador determinou, “no que couber”, torna-se claro que as disposições do regime obrigatório de separação de bens devem ser de observância rígida, até mesmo para a União Estável, que como entidade familiar reconhecida pela Constituição Federal não pode ter tratamento distinto ao do casamento com relação aos efeitos patrimoniais, sob pena de se privilegiar um instituto em detrimento de outro mais formal e tradicional e que tem o mesmo fim.
Sendo assim, embora não esteja pacificado o entendimento sobre a aplicação do regime obrigatório de separação de bens para as Uniões Estáveis iniciadas quando um dos companheiros tinha 60 anos de idade, entendo que há parâmetro legal para a sua aplicação, e que não se quer aqui privilegiar o instituto do casamento, mas tornar claras as regras do jogo, para evitar prejuízo aos companheiros, seja a título de regime de bens, como também de direito sucessório.
Referências Bibliográficas:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. 6ª ed. Rev. Atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
Rafael dos Santos Sá. Bacharel em Direito pela Universidade Tiradentes/SE. Pós-Graduado em Direito Público pela UNISUL-LFG. Servidor Público do TJ/SE
O regime de separação obrigatória de bens e os seus reflexos na União Estável
O REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS E OS SEUS REFLEXOS NA UNIÃO ESTÁVEL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 reconhece em seu art. 226, §3 o instituto da União Estável como entidade familiar, garantindo-lhe proteção e assegurando a sua conversão em casamento.
Pois bem, o Código Civil é um dos diplomas reguladores do instituto da União Estável, dispondo principalmente sobre os requisitos para o seu reconhecimento, bem como os direitos advindos dessa declaração, notadamente a título patrimonial.
O art. 1725 do referido diploma, informa que, salvo contrato escrito que disponha o contrário, o regime de bens que irá regular a União Estável será o da comunhão parcial de bens.
Nessa seara, surge um ponto polêmico e que fora recentemente debatido no Superior Tribunal de Justiça que seria a obrigatoriedade do regime de separação de bens para a União Estável iniciada quando um dos companheiros já possuía mais de 60 anos de idade.
A União Estável, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ganhou novos contornos, erigindo uma instituição que até então era reconhecida pelos Tribunais, ampliando o conceito de família, como já definido por JACQUES LACON citado por Rodrigues da Cunha Pereira, tratando o conceito de família como hodiernamente é encarado, no qual a mesma não se forma apenas pelo homem, mulher e filhos, mas sim por meio de uma estruturação psíquica, em que os membros que compõe a família se encontram definidos em sua função e lugar, sem estarem ligados pelo vínculo consangüíneo.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial de nº 1090722 entendeu que o regime de separação obrigatória de bens em razão da idade também seria válido para a União Estável, tendo a companheira direito à participação da sucessão dos bens que haviam sido adquiridos onerosamente durante a constância da União Estável, reconhecendo, também, a presunção do esforço comum para a aquisição dos bens.
A análise da questão parte do pressuposto de que a União Estável é entidade familiar que não se equipara ao casamento mas que traz efeitos patrimoniais equivalentes ao mesmo e que a proteção que se confere ao casamento também deve sofrer reflexão na União Estável que, por ser menos informal, não deve sofrer um tratamento distinto ao que é dispensado ao casamento.
O artigo 1641 do Código Civil informa as hipóteses em que o regime de bens necessariamente será o da separação de bens: “das pessoas que contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de sessenta anos e o de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”
A meu ver, correta é a posição do STJ na medida em que confere essa proteção especial à União Estável, evitando burla por parte daqueles que querem se esquivar do cumprimento do dispositivo supra, não se submetendo ao casamento, encontrando na União Estável a solução para um efeito patrimonial que o próprio Código já traz restrição clara.
Não obstante o STJ tratar do tema sob um caso concreto, notadamente com relação ao direito sucessório, no que tange aos bens adquiridos pelo companheiro antes da União Estável, a posição tomada pela turma reflete uma realidade social que muitas das vezes é inobservada nos Cartórios, bem como durante a atividade jurisdicional.
Não são raros os casos em que o Poder Judiciário é acionado para reconhecer a União Estável em que um ou ambos os companheiros possuem mais de 60 anos de idade e que essa união tenha iniciado após a completude dos 60 anos por parte de um dos companheiros, fato que necessariamente atrai a aplicação do artigo 1641, II do Código Civil, com o objetivo de garantir a integridade do ordenamento jurídico e atender aos fins determinados pela lei.
A norma em comento, a meu ver, é de observância obrigatória e que deve ser observada tanto para o casamento como para a União Estável sob pena de ilegalidade. O TJ/RS já se posicionou algumas vezes sobre o tema, mas sem chegar a uma conclusão definitiva sobre este, que ainda sob a égide do Código Civil anterior entendia que ora o regime deveria ser o da separação obrigatória, ora de que não se aplicava as disposições relativas ao regime obrigatório de bens ao casamento.
A seguir transcrevemos algumas jurisprudências que revelam a polêmica do assunto:
EMENTA: DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. ALIMENTOS. AJG. Caracterizada a união estável por seus pressupostos, impunha-se sua dissolução. No início do relacionamento tendo o convivente mais de 60 anos de idade, o regime de bens é aquele previsto no art. 258 do Código Civil, comunicando-se somente os aqüestos pelo esforço comum. Verba alimentar adequada às necessidades da convivente. A condição econômica da convivente justifica o benefício da gratuidade judiciária. Apelação desprovida, por maioria. (Apelação Cível Nº 70005069406, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 17/10/2002)
EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. Não se aplica à união estável o regime da separação obrigatória de bens previsto no art. 258, parágrafo único, do CC, ainda que os conviventes sejam maiores de 60 anos, seja porque a legislação própria prevê o regime condominial, sendo presumido o esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na vigência do relacionamento, seja porque descabe a aplicação analógica de normas restritivas de direitos ou excepcionantes. E, ainda que se entendesse aplicável ao caso o regime da separação legal de bens, forçosa seria a aplicação da Súmula nº 377 do STF, que igualmente contempla a presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na constância da união. Agravo provido. (Agravo de Instrumento Nº 70004179115, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 14/08/2002)
Pois bem, o que parece claro é que a jurisprudência tenta proteger o instituto da União Estável, notadamente quanto aos efeitos patrimoniais dela advindos, sem tentar distanciar esta dos impedimentos que constam para o casamento, inclusive no que tange à disponibilidade do regime de bens.
Ora, se o próprio Código Civil ao determinar os requisitos da União Estável informa que as pessoas que estão dispostas a ter esse reconhecimento declarado judicialmente não podem sofrer os impedimentos previstos para o casamento, ex vi do disposto no art. 1723, §1º do Código Civil, pode-se concluir, por uma interpretação teleológica, que o mesmo vale para o regime a que serão submetidos os companheiros, já que o artigo 1641, também é uma restrição ao casamento, por se tratar de norma de observância obrigatória e que também deve ser observada pelo Poder Judiciário no âmbito de sua atividade jurisdicional no que se refere às Uniões Estáveis.
A explicação para que seja aplicado o artigo 1641, II do Código Civil pode ser encontrado no próprio diploma, em seu art. 1725, o qual dispõe que: “ na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”
Destarte, o legislador deixou claro que, só seria possível a aplicação do regime de comunhão parcial de bens, se a situação em apreço permitisse a escolha por esse regime, ou seja, quando o legislador determinou, “no que couber”, torna-se claro que as disposições do regime obrigatório de separação de bens devem ser de observância rígida, até mesmo para a União Estável, que como entidade familiar reconhecida pela Constituição Federal não pode ter tratamento distinto ao do casamento com relação aos efeitos patrimoniais, sob pena de se privilegiar um instituto em detrimento de outro mais formal e tradicional e que tem o mesmo fim.
Sendo assim, embora não esteja pacificado o entendimento sobre a aplicação do regime obrigatório de separação de bens para as Uniões Estáveis iniciadas quando um dos companheiros tinha 60 anos de idade, entendo que há parâmetro legal para a sua aplicação, e que não se quer aqui privilegiar o instituto do casamento, mas tornar claras as regras do jogo, para evitar prejuízo aos companheiros, seja a título de regime de bens, como também de direito sucessório.
Referências Bibliográficas:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. 6ª ed. Rev. Atual. E ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
Rafael dos Santos Sá. Bacharel em Direito pela Universidade Tiradentes/SE. Pós-Graduado em Direito Público pela UNISUL-LFG. Servidor Público do TJ/SE
O regime de separação obrigatória de bens e os seus reflexos na União Estável
DISCRIMAÇÃO GERA INDENIZAÇÃO
Tema : Publicidade
Notícias Jurídicas
Gay discriminado por vendedor será indenizado
TJ-RS - 2/6/2010
Homossexual que foi discriminado em loja da rede Manlec será indenizado em R$ 4.650,00 por danos morais. A decisão unânime é da 9ª Câmara Cível do TJRS, que confirmou decisão da Pretora Marise Moreira Bortowski.
O autor da ação, morador de Canoas, narrou que, em 27/6/2007, foi até o local a fim de adquirir uma televisão portátil para seu salão de beleza. Ao apontar a desejada, ouviu do vendedor que não lhe venderia aquele produto porque ele dá problema e vocês gays são muito chatos, você vai voltar e devolver. O consumidor insistiu na compra e levou a televisão, mas, ao chegar no salão, percebeu que não era o modelo solicitado. Retornou à loja pedindo a troca da mercadoria e o mesmo funcionário, negando-se a fazer a troca afirmou novamente puxa, vocês gays são muito chatos. O autor acabou concordando em receber o dinheiro de volta.
A Manzoli S/A Comércio e Indústria (Manlec) sustentou não ter havido qualquer discriminação ao cliente, defendendo que ele distorceu os fatos ocorridos. Alegou que o vendedor apenas alertou o consumidor que o produto desejado era de mostruário e, por isso, vendidos a preços mais baratos. Quanto à venda da mercadoria errada, afirmou que se tratou de falha humana.
Para o Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary, relator do recurso ao TJ, a versão do autor é verossímil e foi confirmada por testemunha ouviu o uso de expressões de caráter preconceituoso em relação à orientação sexual do cliente. Apontou que os embaraços para concretizar a compra do televisor podem também ser interpretados como um atentado a dignidade do cliente, caracterizando o dano moral. Manteve o valor da indenização em R$ 4.650,00, fixado em 1º Grau, corrigidos monetariamente a partir de 31/9/2009, e juros legais.
O julgamento ocorreu em 12/5. Acompanharam o voto do relator as Desembargadoras Iris Helena Medeiros Nogueira e Marilene Bonzanini Bernardi.
Apelação Cível nº 70033514282
EXPEDIENTE
Texto: Mariane Souza de Quadros
Assessora-Coordenadora de Imprensa: Adriana Arend
Notícias Jurídicas
Gay discriminado por vendedor será indenizado
TJ-RS - 2/6/2010
Homossexual que foi discriminado em loja da rede Manlec será indenizado em R$ 4.650,00 por danos morais. A decisão unânime é da 9ª Câmara Cível do TJRS, que confirmou decisão da Pretora Marise Moreira Bortowski.
O autor da ação, morador de Canoas, narrou que, em 27/6/2007, foi até o local a fim de adquirir uma televisão portátil para seu salão de beleza. Ao apontar a desejada, ouviu do vendedor que não lhe venderia aquele produto porque ele dá problema e vocês gays são muito chatos, você vai voltar e devolver. O consumidor insistiu na compra e levou a televisão, mas, ao chegar no salão, percebeu que não era o modelo solicitado. Retornou à loja pedindo a troca da mercadoria e o mesmo funcionário, negando-se a fazer a troca afirmou novamente puxa, vocês gays são muito chatos. O autor acabou concordando em receber o dinheiro de volta.
A Manzoli S/A Comércio e Indústria (Manlec) sustentou não ter havido qualquer discriminação ao cliente, defendendo que ele distorceu os fatos ocorridos. Alegou que o vendedor apenas alertou o consumidor que o produto desejado era de mostruário e, por isso, vendidos a preços mais baratos. Quanto à venda da mercadoria errada, afirmou que se tratou de falha humana.
Para o Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary, relator do recurso ao TJ, a versão do autor é verossímil e foi confirmada por testemunha ouviu o uso de expressões de caráter preconceituoso em relação à orientação sexual do cliente. Apontou que os embaraços para concretizar a compra do televisor podem também ser interpretados como um atentado a dignidade do cliente, caracterizando o dano moral. Manteve o valor da indenização em R$ 4.650,00, fixado em 1º Grau, corrigidos monetariamente a partir de 31/9/2009, e juros legais.
O julgamento ocorreu em 12/5. Acompanharam o voto do relator as Desembargadoras Iris Helena Medeiros Nogueira e Marilene Bonzanini Bernardi.
Apelação Cível nº 70033514282
EXPEDIENTE
Texto: Mariane Souza de Quadros
Assessora-Coordenadora de Imprensa: Adriana Arend
sexta-feira, 11 de junho de 2010
A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA PRESCRIÇÃO
A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA PRESCRIÇÃO
Artigo elaborado pela Acadêmica do 8º período do Curso de Direito da Estácio de Sá - FAP, Antonia Lisania Marques de Almeida, como pré - requisito de Avaliação na disciplina Direito Tibutário II, avaliado, analisado e aprovado pela Msc. Líria Kédina Moraes, em 06/06/2010.
RESUMO
O objetivo deste artigo é apresentar um entendimento do que vem a ser um crédito tributário, sua constituição, demonstrar a possibilidade de extinção quando ocorre a prescrição, visando a proporcionar um melhor entendimento acerca dos benefícios para o sujeito passivo sendo este a figura do contribuinte.
PALAVRAS CHAVE: PROCESSO. EXTINÇÃO. CRÉDITO. TRIBUTÁRIO
INTRODUÇÃO
O CTN arrola, no seu art. 156 inciso V as formas de Prescrição e Decadência, sendo estas formas que extinguem o crédito tributário.
Preliminarmente conceituaremos crédito tributário como uma obrigação tributária o qual o sujeito passivo deve pagar ao fisco, porém esta obrigação só decorre a partir do momento em que a autoridade tributária efetiva o lançamento do crédito tributário:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Após realizado o lançamento, é que se pode falar em prazo prescricional, não podendo haver prescrição se não houve o lançamento, que pode ser feto de três maneiras: Lançamento de ofício - art. 149, CTN; Lançamento por declaração - art. 147, CTN; e Lançamento por homologação - art. 150, CTN.
SACHA, levanta uma polêmica quanto à constituição definitiva do crédito para o início da contagem do prazo prescricional:
A questão aqui reside em saber o que é constituição definitiva do credito tributário. Noutro giro, ela ocorre com a comunicação ao sujeito passivo, pessoal ou por publicação, do ato administrativo do lançamento em sua versão imodificável (do ponto de vista da Fazenda Pública), ou ocorre com a inscrição em dívida ativa do credito tributário da Fazenda Pública?
Não negamos que o autocontrole da Administração se estenda ao ato de inscrição do credito tributário em divida ativa.
Os funcionários públicos legalmente investidos dessa específica competência podem decidir que o credito não é bom e anulá-lo ex officio. Veja-se, só para exemplificar, a inscrição de um crédito já lançado e revisado em regular processo administrativo, porem eivado de inconstitucionalidade por decisão posterior, mas tempestiva do Supremo Tribunal federal, considerando nula a lei ou o artigo de lei em que se baseara.
A maioria dos autores tem uma posição formada a respeito do que vem determinando o art. 156 do CTN sendo seguida por Alexandrino e Paulo:
A enumeração do art. 156 do CTN é taxativa, e somente as modalidades ali expressas podem extinguir validamente o crédito tributário, exigindo-se lei complementar da União sobre normas gerais tributárias para acrescentar novas hipóteses à lista. Pode-se afirmar que esta é, igualmente, a orientação partilhada no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
A prescrição é uma modalidade de extinção de crédito tributário enumerado no art. 156, inciso V do CTN, sendo que, a partir do momento que ocorre a prescrição contra a Fazenda Pública acarreta a extinção total do crédito tributário.
O conceito geral de prescrição é o não exercício do direito dentro de um prazo legal, é a perda do direito de ação, onde o direito material torna-se inexigível e, como estamos tratando de matéria tributária, é o prazo em que a Fazenda Pública tem para propor a execução do crédito tributário contra o sujeito passivo, disciplinada no art. 174 do CTN, in verbis:
Art. 174 A ação para a cobrança do credito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
O art. 174 do CTN determina o prazo para a Fazenda Pública propor a execução do crédito tributário em 5 (cinco) anos caso não aconteça, extingue-se o crédito tributário, não podendo mais a Fazenda inscrever o contribuinte em dívida ativa nem se negar a emitir CND Certidão Negativa de Débito. Reforçando, a Fazenda não mais poderá cobrar judicialmente do sujeito passivo após ocorrido o prazo prescricional.
Para Alexandrino o Paulo em relação ao início para a contagem do prazo prescricional:
A regra geral de que o prazo para o sujeito passivo pagar credito é de trinta dias, contados da notificação do lançamento ou da decisão proferida no processo administrativo instaurado pela impugnação do lançamento, teremos então a contagem do prazo em dois momentos:No trigésimo primeiro dia após a data da notificação do lançamento ao sujeito passivo caso ele não faça impugnação administrativa ou no trigésimo primeiro dia após a data de notificação ao sujeito passivo da decisão administrativa final que tenha mantido total ou parcialmente o lançamento por ele impugnado
Consideramos que a primeira forma de início da contagem do prazo prescricional deva ocorrer a partir do vencimento em que o sujeito passivo tinha para pagar o crédito tributário e não o fez, começando a partir de então a contar os 5 (cinco) anos para o prazo prescricional, porque antes disso não há lesão ao fisco.
Analisamos O CTN e constatamos que ele não traz em nenhum de seus artigos que o juiz deve reconhecer de ofício a prescrição, para esta fundamentação buscamos amparo legal no art. 1º da Lei 6.830/80 LEF – Lei de Execuções Fiscais, in verbis:
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
A prescrição deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, não sendo necessário que o sujeito passivo solicite, esta é uma inovação que veio com a edição da Lei 11.280/2006 que alterou o parágrafo 5º do art 219 do CPC, sempre que a Fazenda Pública ajuizar uma ação de cobrança em matéria tributária alcançada pela prescrição, o juiz o juiz deve reconhecer de ofício.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto verificamos que a prescrição refere-se à perda da ação de cobrança por parte do Estado, extinguindo não apenas a ação que assegura um direito, mas também o próprio direito, ocorrido a prescrição, extintos estarão não apenas o crédito tributário, mas também a obrigação tributária.
O Sujeito passivo após ser beneficiado com a modalidade da prescrição tributária tem seu crédito e obrigações extintas não podendo mais o Estado fazer cobranças em relação àquele crédito tributário que está prescrito, estando o Estado obrigado a fazer a retirada do nome do contribuinte do cadastro de inscritos na Dívida Ativa e emitir Certidões Negativas de Débitos - CND.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Lei No 6.830, de 22 de setembro de 1980;
Art. 174 da Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional;
ALEXANDRINO, Marcelo – Manual de Direito Tributário – 8. Ed. Nem e atual – Rio de Janeiro: Forense : São Paulo: MÉTODO 2009.
COELHO, Sacha Calmon Navarro – Curso de Direito Tributário Brasileiro, 9ª Ed. – Rio de janeiro, 2008 : Forense.
Artigo elaborado pela Acadêmica do 8º período do Curso de Direito da Estácio de Sá - FAP, Antonia Lisania Marques de Almeida, como pré - requisito de Avaliação na disciplina Direito Tibutário II, avaliado, analisado e aprovado pela Msc. Líria Kédina Moraes, em 06/06/2010.
RESUMO
O objetivo deste artigo é apresentar um entendimento do que vem a ser um crédito tributário, sua constituição, demonstrar a possibilidade de extinção quando ocorre a prescrição, visando a proporcionar um melhor entendimento acerca dos benefícios para o sujeito passivo sendo este a figura do contribuinte.
PALAVRAS CHAVE: PROCESSO. EXTINÇÃO. CRÉDITO. TRIBUTÁRIO
INTRODUÇÃO
O CTN arrola, no seu art. 156 inciso V as formas de Prescrição e Decadência, sendo estas formas que extinguem o crédito tributário.
Preliminarmente conceituaremos crédito tributário como uma obrigação tributária o qual o sujeito passivo deve pagar ao fisco, porém esta obrigação só decorre a partir do momento em que a autoridade tributária efetiva o lançamento do crédito tributário:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Após realizado o lançamento, é que se pode falar em prazo prescricional, não podendo haver prescrição se não houve o lançamento, que pode ser feto de três maneiras: Lançamento de ofício - art. 149, CTN; Lançamento por declaração - art. 147, CTN; e Lançamento por homologação - art. 150, CTN.
SACHA, levanta uma polêmica quanto à constituição definitiva do crédito para o início da contagem do prazo prescricional:
A questão aqui reside em saber o que é constituição definitiva do credito tributário. Noutro giro, ela ocorre com a comunicação ao sujeito passivo, pessoal ou por publicação, do ato administrativo do lançamento em sua versão imodificável (do ponto de vista da Fazenda Pública), ou ocorre com a inscrição em dívida ativa do credito tributário da Fazenda Pública?
Não negamos que o autocontrole da Administração se estenda ao ato de inscrição do credito tributário em divida ativa.
Os funcionários públicos legalmente investidos dessa específica competência podem decidir que o credito não é bom e anulá-lo ex officio. Veja-se, só para exemplificar, a inscrição de um crédito já lançado e revisado em regular processo administrativo, porem eivado de inconstitucionalidade por decisão posterior, mas tempestiva do Supremo Tribunal federal, considerando nula a lei ou o artigo de lei em que se baseara.
A maioria dos autores tem uma posição formada a respeito do que vem determinando o art. 156 do CTN sendo seguida por Alexandrino e Paulo:
A enumeração do art. 156 do CTN é taxativa, e somente as modalidades ali expressas podem extinguir validamente o crédito tributário, exigindo-se lei complementar da União sobre normas gerais tributárias para acrescentar novas hipóteses à lista. Pode-se afirmar que esta é, igualmente, a orientação partilhada no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
A prescrição é uma modalidade de extinção de crédito tributário enumerado no art. 156, inciso V do CTN, sendo que, a partir do momento que ocorre a prescrição contra a Fazenda Pública acarreta a extinção total do crédito tributário.
O conceito geral de prescrição é o não exercício do direito dentro de um prazo legal, é a perda do direito de ação, onde o direito material torna-se inexigível e, como estamos tratando de matéria tributária, é o prazo em que a Fazenda Pública tem para propor a execução do crédito tributário contra o sujeito passivo, disciplinada no art. 174 do CTN, in verbis:
Art. 174 A ação para a cobrança do credito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
O art. 174 do CTN determina o prazo para a Fazenda Pública propor a execução do crédito tributário em 5 (cinco) anos caso não aconteça, extingue-se o crédito tributário, não podendo mais a Fazenda inscrever o contribuinte em dívida ativa nem se negar a emitir CND Certidão Negativa de Débito. Reforçando, a Fazenda não mais poderá cobrar judicialmente do sujeito passivo após ocorrido o prazo prescricional.
Para Alexandrino o Paulo em relação ao início para a contagem do prazo prescricional:
A regra geral de que o prazo para o sujeito passivo pagar credito é de trinta dias, contados da notificação do lançamento ou da decisão proferida no processo administrativo instaurado pela impugnação do lançamento, teremos então a contagem do prazo em dois momentos:No trigésimo primeiro dia após a data da notificação do lançamento ao sujeito passivo caso ele não faça impugnação administrativa ou no trigésimo primeiro dia após a data de notificação ao sujeito passivo da decisão administrativa final que tenha mantido total ou parcialmente o lançamento por ele impugnado
Consideramos que a primeira forma de início da contagem do prazo prescricional deva ocorrer a partir do vencimento em que o sujeito passivo tinha para pagar o crédito tributário e não o fez, começando a partir de então a contar os 5 (cinco) anos para o prazo prescricional, porque antes disso não há lesão ao fisco.
Analisamos O CTN e constatamos que ele não traz em nenhum de seus artigos que o juiz deve reconhecer de ofício a prescrição, para esta fundamentação buscamos amparo legal no art. 1º da Lei 6.830/80 LEF – Lei de Execuções Fiscais, in verbis:
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
A prescrição deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, não sendo necessário que o sujeito passivo solicite, esta é uma inovação que veio com a edição da Lei 11.280/2006 que alterou o parágrafo 5º do art 219 do CPC, sempre que a Fazenda Pública ajuizar uma ação de cobrança em matéria tributária alcançada pela prescrição, o juiz o juiz deve reconhecer de ofício.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Portanto verificamos que a prescrição refere-se à perda da ação de cobrança por parte do Estado, extinguindo não apenas a ação que assegura um direito, mas também o próprio direito, ocorrido a prescrição, extintos estarão não apenas o crédito tributário, mas também a obrigação tributária.
O Sujeito passivo após ser beneficiado com a modalidade da prescrição tributária tem seu crédito e obrigações extintas não podendo mais o Estado fazer cobranças em relação àquele crédito tributário que está prescrito, estando o Estado obrigado a fazer a retirada do nome do contribuinte do cadastro de inscritos na Dívida Ativa e emitir Certidões Negativas de Débitos - CND.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Lei No 6.830, de 22 de setembro de 1980;
Art. 174 da Lei Nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional;
ALEXANDRINO, Marcelo – Manual de Direito Tributário – 8. Ed. Nem e atual – Rio de Janeiro: Forense : São Paulo: MÉTODO 2009.
COELHO, Sacha Calmon Navarro – Curso de Direito Tributário Brasileiro, 9ª Ed. – Rio de janeiro, 2008 : Forense.
A responsabilidade dos assessores jurídicos na elaboração de pareceres para a Administração Pública em atividades licitatórias mal sucedidas
A responsabilidade dos assessores jurídicos na elaboração de pareceres para a Administração Pública em atividades licitatórias mal sucedidas
Verônica Vaz de Melo
Mestre em Direito Público na linha de pesquisa "Direitos humanos, processos de integração e constitucionalização do Direito Internacional" pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Analista internacional graduada em Relações Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.Especialista lato sensu em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada graduada pela Faculdade de Direito Milton Campos.
RESUMO
Este artigo visa analisar a possibilidade de se responsabilizar solidariamente com o administrador público o assessor jurídico que, chamado a opinar, emite parecer técnico-jurídico favorável ao ato realizado pela autoridade administrativa em processo licitatório mal sucedido.
Palavras-chave: Parecer - Responsabilidade – Assessores Jurídicos – Administração Pública
1.Introdução
Há, atualmente, na esfera jurídica acirrada discussão acerca da natureza do parecer técnico-jurídico emitido por assessor jurídico. Seria possível responsabilizar solidariamente com o administrador público o assessor jurídico que, chamado a opinar, emite parecer técnico-jurídico favorável ao ato realizado pela autoridade administrativa em processo licitatório mal sucedido? Esta é a questão que será analisada no presente artigo.
2.Natureza jurídica do parecer técnico-jurídico de assessor em consonância com a posição doutrinária e jurisprudencial
O Tribunal de Contas da União, sobre a responsabilidade do assessor jurídico em relação a parecer jurídico emitido em processo licitatório estatal, defende a posição de que há responsabilidade solidária do parecerista, caso este tenha emitido parecer favorável à licitação que resulte em despesas indevidas para a Administração ou que tenha emitido parecer favorável à dispensa e inexigibilidade de licitação nos casos em que sejam comprovadas irregularidades na contratação pela Administração Pública.
Afirma o Presidente do Tribunal de Contas da União no MS 24.073/ DF interposto perante o STF em relação a esta hipótese que a emissão de pareceres jurídicos situa-se na esfera da responsabilidade administrativa (...) e possui implicação na apreciação da regularidade dos atos de gestão de que resulte despesa, quanto a sua legalidade, legitimidade e economicidade. Assim, o parecerista poderia, juntamente com o administrador público, ser responsabilizado judicialmente.
O Tribunal de Contas da União baseia a tese da responsabilidade solidária do parecerista através do argumento de que, caso os atos praticados pelos administradores em processo licitatório tenham sido respaldados nos pareceres jurídicos emitidos, pareceres estes nas palavras do Presidente do Tribunal de Contas da União no MS 24.073/ DF que justificam a própria razão de sua existência (existência do ato administrativo) e constituem a fundamentação jurídica e integram a motivação das decisões adotadas pelos ordenadores de despesa, deverá haver sim responsabilidade solidária do parecerista e do gestor público.
O TCU argumenta ainda no MS 24.073/ DF ser responsabilidade do parecerista averiguar com o devido rigor nas situações concretas a observância dos requisitos básicos para atendimento às exigências impostas pela Lei de Licitações e Contratos para a configuração, por exemplo, da inexigibilidade de licitação.
Ao contrário desta idéia defendida pelo TCU, o Ministro Carlos Velloso, em consonância com as palavras do Professor Luís Roberto Barroso, acredita que: se a empresa estatal, por seu órgão competente, presta ao Serviço Jurídico uma determinada informação técnica dotada de verossimilhança – por exemplo, a de que só uma determinada consultoria atende às circunstâncias presentes da empresa, sendo inviável a competição -, não têm os advogados o dever, os meios ou sequer a legitimidade de deflagarem investigação para aferir o acerto, a conveniência e a oportunidade de tal decisão. Ou seja, os assessores jurídicos, na elaboração do parecer para a Administração Pública, não tem o dever ou legitimidade para averiguar se as informações fornecidas por esta são verossímeis ou não. No processo licitatório, o parecer deverá ser baseado nas informações fornecidas pela Administração Pública e estas informações serão consideradas pelo parecerista como corretas.
O Supremo Tribunal Federal, em sentido contrário ao TCU, sustenta que os pareceristas não podem ser judicialmente responsabilizados em solidariedade com a autoridade administrativa, tendo em vista que esses, nas palavras do Ministro Carlos Velloso no MS 24.073/ DF, os pareceristas não são administradores públicos, não ordenam despesas públicas.
Ademais, afirma o Ilustre Ministro ser incabível o controle externo do TCU pela emissão de pareceres, visto ser esta uma atividade técnico-jurídica: o parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato administrativo, que constitui na execução ex officio da lei.
Hely Lopes Meirelles para definir a natureza jurídica de parecer:
Pareceres – pareceres administrativo são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos a sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares a sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva (Meirelles, 2001, p. 185).
Apesar de Celso Antônio Bandeira de Mello considerar os pareceres como atos administrativos consultivos, ele afirma que "a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa". (MELLO, 2001, p.377).
Em relação ao tema ora analisado, o Ministro Carlos Velloso conclui que o autor do parecer, que emitiu opinião não vinculante, opinião a qual não está o administrador vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto.
Em consonância com a posição do Ministro Carlos Velloso, o Ministro Nelson Jobim afirma no MS 24.073/ DF que só faltava o Tribunal de Contas também envolver os eventuais doutrinadores que embasaram o parecer dos advogados. E isso está perto. No momento em que se fala de "doutrina pertinente", a impetrante pratica o ato de improbidade (...). Divergir dessa Corte é ter responsabilidades, em termos, inclusive, de análise de questões jurídicas, aplicadas em questões técnicas, podendo atingir até contadores, técnicos de contabilidade, economistas etc.
No mesmo sentido, o Ministro Maurício Corrêa, contrariamente aos argumentos do TCU diz ora, o parecerista de uma empresa de economia mista como Banco do Brasil, ao emitir um aconselhamento de como proceder-se diante da necessidade ou não de licitação, deve submeter-se ao controle fiscal do Tribunal de Contas? Claro que não.
O Ministro Sepúlveda Pertence afirma em relação ao posicionamento do TCU: por ora, temo pelo Ministério Público, emissor de algumas centenas de pareceres diários, vai pagar por todas as culpas que tem e não tem.
3.CONCLUSÃO
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. (MELLO, 2001, p. 377).
Opinar não é o mesmo que decidir. O parecer possui caráter opinativo, é uma opinião técnico-jurídica, não podendo ser considerado um ato administrativo decisório. Desta forma, o parecer não vincula a autoridade que possui poder decisório. Ele é, apenas, uma orientação para o administrador no processo decisório.
De acordo com o disposto no informativo 475 (MS 24631) STF, pode-se definir três possibilidades distintas em relação à natureza jurídica do parecer.
Primeiramente, o parecer poder ser facultativo, ou seja, a autoridade administrativa consulente não se vincula ao conteúdo do parecer realizado.
Nas palavras de José Cretella Júnior:
Pareceres facultativos são os que a Administração solicita sem nenhuma norma, legislativa ou regulamentar, que a obrigue, e, pois, apenas fundada na oportunidade, discricionariedade valorada, de ouvir a opinião do órgão consultivo. Nem mesmo existe dever da Administração de ater-se ao conteúdo do parecer; ao contrário, tais pareceres são, de regra, destituídos de qualquer relevância jurídica, no âmbito externo." (CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 377-378)
Segundo, a natureza do parecer pode ser obrigatória, ou seja, a autoridade administrativa que realizou a consulta estaria obrigada a proceder em consonância com as informações e conteúdo submetidos à consultoria, independente de o parecer ter sido favorável ou não, podendo, posteriormente, agir de forma diversa caso novo parecer fosse feito.
A terceira hipótese seria do parecer vinculante, ou seja, haveria a obrigação legal de a autoridade administrativa consulente agir de acordo com o definido no parecer ou não agir. Nesta última hipótese, percebe-se que há co-responsabilidade do assessor jurídico que emitiu o parecer e da autoridade administrativa que, obrigada legalmente, agiu de acordo com o parecer.
Assim, nesta hipótese, o assessor jurídico poderia responder judicialmente em solidariedade com o administrador, visto que foi também diretamente responsável pelo ato realizado. Entende-se que, neste caso, o parecerista poderia ser considerado administrador. Ressalta-se que, neste informativo do STF, os ministros Carlos Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hipótese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador.
O assessor jurídico também poderá ser responsável juridicamente com o administrador público caso tenha havido conluio e/ou evidente má-fé. Neste caso, considerar-se-ia a responsabilidade solidária do parecerista e da autoridade administrativa. Assim, o assessor jurídico que analisa e opina sobre a minuta de edital de licitação só poderá ser responsabilizado por tal parecer, caso se comprove os indícios de condutas suspeitas na elaboração do parecer e deste resulte ilegalidades decorrentes de tal pronunciamento.
Caso não seja comprovado o conluio entre o assessor jurídico e o administrador ou a evidente má-fé do parecerista, não poderá haver responsabilidade solidária pelo mau resultado do processo licitatório.
O assessor jurídico que, mediante interpretação da lei realiza parecer, não deverá ser responsabilizado judicialmente se os danos causados aos clientes ou a terceiros não resultem de erro grave, inescusável ou de ato ou omissão decorrentes de culpa ou dolo.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
(...) as leis, muitas vezes, admitem interpretações diversas; não se pode concluir, em grande parte dos casos, que um ato acarrete responsabilidade só porque a interpretação adotada pelo Tribunal de Contas é diferente daquela adotada pelo advogado que proferiu o parecer. Se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina e jurisprudência, não há como responsabilizar o advogado (...). Em assunto tão delicado e tão complexo como a licitação e o contrato (principalmente diante de uma lei nova, não tão bem elaborada e sistematizada como seria desejável), a responsabilidade só pode ocorrer em casos de má-fé, dolo, culpa grave, erro grosseiro, por parte do advogado. (DI PIETRO, 2001, p. 163).
A responsabilidade do assessor jurídico por parecer emitido à Administração Pública é subjetiva e, assim, deve ser comprovada para que este possa ser responsabilizado judicialmente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BASTOS, C. R. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BITTENCOURT, M. V. C. Manual de Direito Administrativo. 1ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
CRETELLA JÚNIOR, José. Dicionário de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª edição, São Paulo: Atlas, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
FIGUEIREDO. L. V. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
GASPARINI. D. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
JUSTEN FILHO, M. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2006.
MEDAUAR. O. Direito Administrativo Moderno. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 13ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
Verônica Vaz de Melo
Mestre em Direito Público na linha de pesquisa "Direitos humanos, processos de integração e constitucionalização do Direito Internacional" pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Analista internacional graduada em Relações Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.Especialista lato sensu em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada graduada pela Faculdade de Direito Milton Campos.
RESUMO
Este artigo visa analisar a possibilidade de se responsabilizar solidariamente com o administrador público o assessor jurídico que, chamado a opinar, emite parecer técnico-jurídico favorável ao ato realizado pela autoridade administrativa em processo licitatório mal sucedido.
Palavras-chave: Parecer - Responsabilidade – Assessores Jurídicos – Administração Pública
1.Introdução
Há, atualmente, na esfera jurídica acirrada discussão acerca da natureza do parecer técnico-jurídico emitido por assessor jurídico. Seria possível responsabilizar solidariamente com o administrador público o assessor jurídico que, chamado a opinar, emite parecer técnico-jurídico favorável ao ato realizado pela autoridade administrativa em processo licitatório mal sucedido? Esta é a questão que será analisada no presente artigo.
2.Natureza jurídica do parecer técnico-jurídico de assessor em consonância com a posição doutrinária e jurisprudencial
O Tribunal de Contas da União, sobre a responsabilidade do assessor jurídico em relação a parecer jurídico emitido em processo licitatório estatal, defende a posição de que há responsabilidade solidária do parecerista, caso este tenha emitido parecer favorável à licitação que resulte em despesas indevidas para a Administração ou que tenha emitido parecer favorável à dispensa e inexigibilidade de licitação nos casos em que sejam comprovadas irregularidades na contratação pela Administração Pública.
Afirma o Presidente do Tribunal de Contas da União no MS 24.073/ DF interposto perante o STF em relação a esta hipótese que a emissão de pareceres jurídicos situa-se na esfera da responsabilidade administrativa (...) e possui implicação na apreciação da regularidade dos atos de gestão de que resulte despesa, quanto a sua legalidade, legitimidade e economicidade. Assim, o parecerista poderia, juntamente com o administrador público, ser responsabilizado judicialmente.
O Tribunal de Contas da União baseia a tese da responsabilidade solidária do parecerista através do argumento de que, caso os atos praticados pelos administradores em processo licitatório tenham sido respaldados nos pareceres jurídicos emitidos, pareceres estes nas palavras do Presidente do Tribunal de Contas da União no MS 24.073/ DF que justificam a própria razão de sua existência (existência do ato administrativo) e constituem a fundamentação jurídica e integram a motivação das decisões adotadas pelos ordenadores de despesa, deverá haver sim responsabilidade solidária do parecerista e do gestor público.
O TCU argumenta ainda no MS 24.073/ DF ser responsabilidade do parecerista averiguar com o devido rigor nas situações concretas a observância dos requisitos básicos para atendimento às exigências impostas pela Lei de Licitações e Contratos para a configuração, por exemplo, da inexigibilidade de licitação.
Ao contrário desta idéia defendida pelo TCU, o Ministro Carlos Velloso, em consonância com as palavras do Professor Luís Roberto Barroso, acredita que: se a empresa estatal, por seu órgão competente, presta ao Serviço Jurídico uma determinada informação técnica dotada de verossimilhança – por exemplo, a de que só uma determinada consultoria atende às circunstâncias presentes da empresa, sendo inviável a competição -, não têm os advogados o dever, os meios ou sequer a legitimidade de deflagarem investigação para aferir o acerto, a conveniência e a oportunidade de tal decisão. Ou seja, os assessores jurídicos, na elaboração do parecer para a Administração Pública, não tem o dever ou legitimidade para averiguar se as informações fornecidas por esta são verossímeis ou não. No processo licitatório, o parecer deverá ser baseado nas informações fornecidas pela Administração Pública e estas informações serão consideradas pelo parecerista como corretas.
O Supremo Tribunal Federal, em sentido contrário ao TCU, sustenta que os pareceristas não podem ser judicialmente responsabilizados em solidariedade com a autoridade administrativa, tendo em vista que esses, nas palavras do Ministro Carlos Velloso no MS 24.073/ DF, os pareceristas não são administradores públicos, não ordenam despesas públicas.
Ademais, afirma o Ilustre Ministro ser incabível o controle externo do TCU pela emissão de pareceres, visto ser esta uma atividade técnico-jurídica: o parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato administrativo, que constitui na execução ex officio da lei.
Hely Lopes Meirelles para definir a natureza jurídica de parecer:
Pareceres – pareceres administrativo são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos a sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares a sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva (Meirelles, 2001, p. 185).
Apesar de Celso Antônio Bandeira de Mello considerar os pareceres como atos administrativos consultivos, ele afirma que "a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa". (MELLO, 2001, p.377).
Em relação ao tema ora analisado, o Ministro Carlos Velloso conclui que o autor do parecer, que emitiu opinião não vinculante, opinião a qual não está o administrador vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto.
Em consonância com a posição do Ministro Carlos Velloso, o Ministro Nelson Jobim afirma no MS 24.073/ DF que só faltava o Tribunal de Contas também envolver os eventuais doutrinadores que embasaram o parecer dos advogados. E isso está perto. No momento em que se fala de "doutrina pertinente", a impetrante pratica o ato de improbidade (...). Divergir dessa Corte é ter responsabilidades, em termos, inclusive, de análise de questões jurídicas, aplicadas em questões técnicas, podendo atingir até contadores, técnicos de contabilidade, economistas etc.
No mesmo sentido, o Ministro Maurício Corrêa, contrariamente aos argumentos do TCU diz ora, o parecerista de uma empresa de economia mista como Banco do Brasil, ao emitir um aconselhamento de como proceder-se diante da necessidade ou não de licitação, deve submeter-se ao controle fiscal do Tribunal de Contas? Claro que não.
O Ministro Sepúlveda Pertence afirma em relação ao posicionamento do TCU: por ora, temo pelo Ministério Público, emissor de algumas centenas de pareceres diários, vai pagar por todas as culpas que tem e não tem.
3.CONCLUSÃO
Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. (MELLO, 2001, p. 377).
Opinar não é o mesmo que decidir. O parecer possui caráter opinativo, é uma opinião técnico-jurídica, não podendo ser considerado um ato administrativo decisório. Desta forma, o parecer não vincula a autoridade que possui poder decisório. Ele é, apenas, uma orientação para o administrador no processo decisório.
De acordo com o disposto no informativo 475 (MS 24631) STF, pode-se definir três possibilidades distintas em relação à natureza jurídica do parecer.
Primeiramente, o parecer poder ser facultativo, ou seja, a autoridade administrativa consulente não se vincula ao conteúdo do parecer realizado.
Nas palavras de José Cretella Júnior:
Pareceres facultativos são os que a Administração solicita sem nenhuma norma, legislativa ou regulamentar, que a obrigue, e, pois, apenas fundada na oportunidade, discricionariedade valorada, de ouvir a opinião do órgão consultivo. Nem mesmo existe dever da Administração de ater-se ao conteúdo do parecer; ao contrário, tais pareceres são, de regra, destituídos de qualquer relevância jurídica, no âmbito externo." (CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 377-378)
Segundo, a natureza do parecer pode ser obrigatória, ou seja, a autoridade administrativa que realizou a consulta estaria obrigada a proceder em consonância com as informações e conteúdo submetidos à consultoria, independente de o parecer ter sido favorável ou não, podendo, posteriormente, agir de forma diversa caso novo parecer fosse feito.
A terceira hipótese seria do parecer vinculante, ou seja, haveria a obrigação legal de a autoridade administrativa consulente agir de acordo com o definido no parecer ou não agir. Nesta última hipótese, percebe-se que há co-responsabilidade do assessor jurídico que emitiu o parecer e da autoridade administrativa que, obrigada legalmente, agiu de acordo com o parecer.
Assim, nesta hipótese, o assessor jurídico poderia responder judicialmente em solidariedade com o administrador, visto que foi também diretamente responsável pelo ato realizado. Entende-se que, neste caso, o parecerista poderia ser considerado administrador. Ressalta-se que, neste informativo do STF, os ministros Carlos Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hipótese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador.
O assessor jurídico também poderá ser responsável juridicamente com o administrador público caso tenha havido conluio e/ou evidente má-fé. Neste caso, considerar-se-ia a responsabilidade solidária do parecerista e da autoridade administrativa. Assim, o assessor jurídico que analisa e opina sobre a minuta de edital de licitação só poderá ser responsabilizado por tal parecer, caso se comprove os indícios de condutas suspeitas na elaboração do parecer e deste resulte ilegalidades decorrentes de tal pronunciamento.
Caso não seja comprovado o conluio entre o assessor jurídico e o administrador ou a evidente má-fé do parecerista, não poderá haver responsabilidade solidária pelo mau resultado do processo licitatório.
O assessor jurídico que, mediante interpretação da lei realiza parecer, não deverá ser responsabilizado judicialmente se os danos causados aos clientes ou a terceiros não resultem de erro grave, inescusável ou de ato ou omissão decorrentes de culpa ou dolo.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
(...) as leis, muitas vezes, admitem interpretações diversas; não se pode concluir, em grande parte dos casos, que um ato acarrete responsabilidade só porque a interpretação adotada pelo Tribunal de Contas é diferente daquela adotada pelo advogado que proferiu o parecer. Se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina e jurisprudência, não há como responsabilizar o advogado (...). Em assunto tão delicado e tão complexo como a licitação e o contrato (principalmente diante de uma lei nova, não tão bem elaborada e sistematizada como seria desejável), a responsabilidade só pode ocorrer em casos de má-fé, dolo, culpa grave, erro grosseiro, por parte do advogado. (DI PIETRO, 2001, p. 163).
A responsabilidade do assessor jurídico por parecer emitido à Administração Pública é subjetiva e, assim, deve ser comprovada para que este possa ser responsabilizado judicialmente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BASTOS, C. R. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
BITTENCOURT, M. V. C. Manual de Direito Administrativo. 1ª. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
CRETELLA JÚNIOR, José. Dicionário de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª edição, São Paulo: Atlas, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
FIGUEIREDO. L. V. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
GASPARINI. D. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
JUSTEN FILHO, M. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2006.
MEDAUAR. O. Direito Administrativo Moderno. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 13ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
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