SUCESSÃO DO COMPANHEIRO SEM DESCENDENTES NEM ASCENDENTES APÓS O NOVO CÓDIGO CIVIL:
JUSTIÇA E LÓGICA DO RAZOÁVEL NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
O presente estudo tem por objetivo analisar interessante questão que, embora específica, apresenta relevante interesse não só doutrinário como prático, qual seja: a
sucessão envolvendo companheiro falecido, que mantinha união estável, sem ter deixado como herdeiros ascendentes nem descendentes.
Para a adequada compreensão do tema, que apresenta sérias dificuldades, faz-se necessária a correta interpretação das novas disposições advindas com o Código
Civil de 2002, bem como sua repercussão nos diplomas legais anteriores, pertinentes à regulação da união estável1 reconhecida, ademais, no art. 226, § 3º, da
Constituição Federal de 1988.2
Reconhece-se que o posicionamento aqui desenvolvido não representa o entendimento corrente entre os estudiosos do tema. Mesmo assim, a intenção do presente
ensaio é desenvolver a interpretação justa, coerente e adequada das normas que regulam a questão, ciente de que o direito não deve se distanciar da própria lógica,
da razoabilidade e do bom senso.
AS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.971/94 E DA LEI Nº 9.278/96 SOBRE O TEMA
A Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, ao regular o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, estabeleceu, de forma direta e clara, em seu art. 2º,
inciso III, que: "na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança".
Portanto, restou expresso que, em se tratando de união estável, caso o companheiro falecer, aquele que sobrevive tem o direito de receber a totalidade da herança
daquele, caso não existam descendentes nem ascendentes.
Trata-se de previsão justa e coerente, pois seria verdadeiro despropósito deixar, na condição mencionada, o sobrevivente desamparado patrimonialmente, até
porque a união estável, com seus efeitos e desdobramentos, deve ser objeto de adequada proteção do Estado (art. 236, § 3º, da CF/88).
Posteriormente, foi publicada a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, regulando o § 3º do art. 226 da Constituição Federal, tendo o seu art. 7º, parágrafo único,
estabelecido que:
"Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não construir nova união ou casamento,
relativamente ao imóvel destinado à residência da família".
Na realidade, esta é a única disposição, do referido diploma legal, tratando do término da união estável por falecimento; por isso, permaneceu em pleno vigor a regra
do mencionado art. 2º, inciso III, da anterior Lei nº 8.971/94, ao estabelecer a disposição específica de direito das sucessões para o caso.
O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL
A Lei nº 10.406, de 19 de janeiro de 2002, ao instituir o novo Código Civil, passou a trazer disposições particulares à união estável, conforme arts. 1.723 a 1.727,
inseridos no Direito de Família (Livro IV, Título III).
Dentre estas regras, cabe fazer menção ao art. 1.725 do CC-2002, ao prever que: "Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às
relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens". Por isso, aplicando-se o art. 1.658 do diploma civil em vigor, comunicam-se os bens
que sobrevierem aos companheiros, na constância da união estável, com as exceções dos arts. 1.659 a 1.661 devidamente adaptados à hipótese.
A par destas disposições, no Livro V do Código Civil de 2002, pertinente ao Direito das Sucessões, não se verifica ampla regulamentação da sucessão na união
estável.
Aliás, o art. 1.829 do novo diploma civil, pertinente à ordem de sucessão legítima, não faz menção, pelo menos expressamente, ao companheiro.
Na realidade, o único dispositivo versando sobre a matéria é o art. 1.790 do atual Código Civil, com a seguinte redação:
"A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por Lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança".
Cabe verificar, no entanto, qual o efetivo sentido e alcance desta disposição, o que será feito a seguir.
O CONFRONTO DOS ARTS. 1.790 E 1.829 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 COM O ART. 2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.971/94
De acordo com a consagrada regra de interpretação, a norma jurídica deve ser interpretada não apenas sob o aspecto gramatical, mas, principalmente, de forma
lógico-sistemática e teleológica.
Ademais, não se deve esquecer o mandamento contido no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42), no sentido de que: "Na aplicação
da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".
Analisando atentamente o art. 1.790 do Código Civil em vigor, observa-se que este dispositivo não está regulando, de forma exaustiva e completa, a sucessão, como
um todo, envolvendo a união estável.
Reitere-se: o art. 1.790 não é a regulamentação do amplo tema da sucessão no caso de companheiro.
A referida norma, na realidade, trata de tema muito pontual e específico, apenas inserido como um dentre os múltiplos e possíveis aspectos inerentes à vasta temática
da sucessão na união estável.
Ou seja, o citado art. 1.790 regula, tão-somente, como opera a sucessão "quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável".
Outras questões foram – de forma proposital, ou não, pois, de qualquer modo, o que interessa é a mens legis – silenciadas pela disposição em destaque.
Isso é confirmado, primeiramente, pela própria literalidade do dispositivo, porquanto o art. 1.790 estabelece que "a companheira ou o companheiro participará da
sucessão do outro, (vírgula) quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, (vírgula) nas condições seguintes".
A expressão "quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável" está entre vírgulas justamente para se explicitar quais são as regras
especificamente aplicáveis (caso ocorra sucessão) para este tipo particular de bens (os adquiridos onerosamente na vigência da união estável).
Em outras palavras, o art. 1.790, de campo de incidência visivelmente limitado, nada cogitou da sucessão, como um todo, na união estável, nem muito menos regula
como ficam as outras modalidades de bens existentes, que não sejam aqueles adquiridos onerosamente na união estável, como os adquiridos de forma
gratuita e os já presentes antes do início da união.
Tanto é assim que não consta do art. 1.790, nem de qualquer outra disposição legal, que a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro "apenas"
quanto aos bens onerosamente adquiridos na vigência da união estável.3
Além disso, como é evidente, o inciso IV do art. 1.790 somente pode ser interpretado dentro do alcance limitado pelo caput deste mesmo dispositivo, quer dizer, a
disposição do referido inciso ("não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança") somente se aplica quanto aos "bens adquiridos onerosamente
na vigência da união estável". Tanto é assim que consta na parte final do caput do art. 1.790 a expressão "nas condições seguintes".
Por isso, atenta contra o próprio princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, da CF/88) interpretar e aplicar o art. 1.790 do Código Civil de 2002 (que traz regras
meramente incidentes para uma particular modalidade de bens na sucessão) com o acréscimo de palavras excludentes, como "apenas" ou qualquer sinônimo (não
constante do dispositivo), acarretando evidentes prejuízos para o direito do companheiro sobrevivente.
Confirmando o acerto desta assertiva, apliquemos o método lógico-sistemático para a melhor compreensão da questão.
As normas jurídicas devem ser interpretadas de acordo com a lógica do razoável, ou seja, com bom senso.
Além disso, não se pode interpretar a regra de direito de forma isolada, fora de seu contexto, mas sim em consonância com o sistema jurídico como um todo.
Aplicando-se estas orientações ao caso, tem-se que o art. 1.790 do Código Civil em vigor não é a única disposição versando sobre a sucessão na união estável.
Como já mencionado, a Lei nº 8.971/1994, em seu art. 2º, inciso III, também trata, precisamente, da matéria.
Obviamente que a maior discussão encontra-se em saber se esta disposição permanece, ou não, em vigor, frente ao novo Código Civil.
A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 2º, § 1º, estabelece que:
"A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a Lei
anterior".
Vejamos se uma destas três hipóteses ocorreu no caso em análise.
A Lei nº 10.406/2002 (Código Civil de 2002), em seu art. 2.045, apenas revogou, de forma expressa, a Lei nº 3.071/1916 (Código Civil de 1916) e a Parte
Primeira da Lei nº 556/1850 (Código Comercial).
O novo Código Civil também não apresenta disposição incompatível com a integralidade do art. 2º, III, da Lei nº 8.971/94, pois, como já demonstrado, o art. 1.790
é limitado a regular o estreito tema de como ficam os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável; a sucessão, quanto às outras modalidades de bens,
não é tratada em qualquer norma posterior à Lei nº 8.971/94.
Da mesma forma, não se verifica previsão completa a respeito da sucessão, em seu todo, quando se trata de união estável. Reitere-se que o art. 1.790 não se presta
a tanto, nem tem esta pretensão, pois apenas traz a regra específica e pertinente a certa classe especial de bens, sem nada cogitar das outras modalidades, nem
estabelecer exclusões contrárias ao direito do companheiro sobrevivente.
Por isso, de acordo o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, a contrario sensu, resta claro que o art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.971/94, não foi
revogado por completo, nem expressa, nem tacitamente.
Aliás, ainda de acordo com o referido diploma de 1942 (LICC), em seu art. 2º, § 2º:
"A Lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a Lei anterior".
É esta, exatamente, a hipótese em questão.
A Lei nova, no caso, o Código Civil de 2002, estabelece:
a) disposições gerais pertinentes à união estável, conforme os arts. 1.723 a 1.727;
b) disposição especial, particular sobre como se opera a sucessão dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, conforme art. 1.790.
Essas normas gerais e a referida norma especial, ainda que posteriores, não revogam nem modificam a integralidade da Lei anterior, no caso, o art. 2º, inciso III, da
Lei nº 8.971/94, pois este dispositivo regula tema não abordado pelas regras posteriores, qual seja: a sucessão do companheiro, quanto a todas as modalidades de
bens, na falta de descendentes e de ascendentes.
Obviamente, em se tratando de sucessão na união estável, a partir da entrada em vigor do novo Código Civil (art. 2.044), deixa de incidir o art. 2º, inciso III, da Lei
nº 8.971/94 (apenas) quanto à modalidade especial dos bens "adquiridos onerosamente na vigência da união estável". Para estes bens (e somente quanto a eles),
aplica-se a nova e especial previsão do art. 1.790 do Código Civil de 2002.
No entanto, quanto às outras espécies de bens, notadamente os adquiridos gratuitamente na vigência da união estável, bem como os adquiridos (gratuita ou
onerosamente) pelo companheiro falecido antes da união estável, permanece em pleno vigor e eficaz o art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.971/94, devendo, assim, ser
aplicado.4
Por isso, o máximo que se pode admitir é a mera derrogação (ou seja, revogação parcial) desta disposição da Lei de 1994: quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável, não mais incide o inciso III do art. 2º da Lei nº 8.971, mas sim o art. 1.790 do Código de 2002, quando a sucessão é
aberta (art. 1.784) a partir da entrada em vigor do novo Código Civil (art. 2.044).
Quanto às sucessões abertas na vigência do Código Civil de 1916, conforme art. 2.041 do atual diploma civil: "As disposições deste Código relativas à ordem de
vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na Lei anterior (Lei nº 3.071, de 1º de
janeiro de 1916)".
A correção da assertiva de que para os bens não mencionados no art. 1.790 deve-se aplicar o art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.971/94, fica ainda mais evidente
através da utilização da interpretação teleológica.
Falecendo o companheiro que não possui nem descendentes, nem ascendentes, penalizando o sobrevivente com o desamparo patrimonial, seria atentar contra a sua
dignidade, premiando eventuais colaterais que, normalmente, não participam ou, quando muito, permanecem bem mais distantes do convívio com o de cujus, em
comparação com o companheiro, com quem se manteve a estreita convivência no dia-a-dia. Dar guarida a tal injustiça não atende aos fins sociais do direito,
almejados para o desenvolvimento pleno, justo e digno da sociedade por ele regulada.
Por isso, sendo a hipótese de união estável, ao se verificar a ordem de sucessão legítima, deve-se aplicar o art. 1.829 do Código Civil de 2002 de forma sistemática,
ou seja, em consonância não só com o art. 1.790 do mesmo diploma legal (no que se refere aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável), mas
principalmente com o art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.971/94 (quanto aos bens adquiridos gratuitamente na constância da união estável e àqueles adquiridos antes desta).
O PROJETO DE LEI Nº 6.960/2002 E A SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL
O Projeto de Lei nº 6.960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiuza (falecido), pretende alterar diversos artigos do Código Civil em vigor, inclusive quanto ao tema
aqui tratado, o art. 1.790, propondo-lhe a seguinte redação:
"O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte:
I – em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens
durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situação
existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641);
II – em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes;
III – em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança.
Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na
herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar." (NR)
A justificativa para esta alteração reside, justamente, no sentido de que: "O art. 1.790 do Código Civil, tal como posto, significa um retrocesso na sucessão entre
companheiros, se comparado com a legislação até então em vigor – Leis nos 8.971/94 e 9.278/96".
De acordo com esta redação proposta, o parágrafo único do art. 1.790 passa a tratar sobre o mesmo tema constante do anterior parágrafo único do art. 7º da Lei nº
9.278/96.
Além disso, a nova redação proposta ao art. 1.790, caput e incisos, deixa de se restringir aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável,
passando, diversamente, a ser genérica, ou seja, não mais fazendo distinção quanto às diversas modalidades de bens, formas e momentos de sua aquisição.
Quanto ao tema especificamente estudado, em que o companheiro falece sem deixar descendente, nem ascendente, dispõe a nova redação proposta ao inciso IV do
art. 1.790 que o companheiro sobrevivente "terá direito à totalidade da herança". Ou seja, neste aspecto, segue a correta e justa orientação já prevista na Lei nº
8.971/94, art. 2º, inciso III.
Por isso, o mesmo Projeto de Lei nº 6.960/02, ao propor nova redação ao art. 2.045 do Código Civil de 2002, passa a estabelecer a revogação expressa tanto da
Lei nº 8.971/94, como da Lei nº 9.278/96, pois, com a eventual aprovação do referido Projeto, a matéria em questão passa a ser integralmente regida pelo novo
Código Civil.
Aliás, isso confirma a tese de que a Lei nº 8.971/94 não se encontra, atualmente, totalmente revogada pelo Código Civil de 2002, pois, se isso já tivesse ocorrido, o
Projeto de Lei nº 6.960 não iria efetuar a mencionada alteração no art. 2.045.
CONCLUSÃO
Em se tratando de sucessão que envolva união estável, para se estabelecer, corretamente, a ordem de sucessão legítima, além do art. 1.829 do Código Civil de 2002,
incidem as disposições do art. 1.790 do mesmo diploma legal.
No entanto, embora reconhecendo que o posicionamento aqui desenvolvido é diverso do corrente na doutrina especializada, de acordo com o verdadeiro sentido do
art. 1.790 do novo Código Civil, este dispositivo tem um alcance bem limitado, pois só dispõe como fica a sucessão de uma modalidade específica de bens, qual
seja, os "adquiridos onerosamente na constância da união estável".
As outras questões, pertinentes à sucessão na união estável, não estão versadas na norma em destaque.
Conseqüentemente, quanto às outras espécies de bens, a sua sucessão, em se tratando de união estável, permanece regulada pelo art. 2º, inciso III, da Lei nº
8.971/94, que se mantém em vigor e aplicável quanto aos bens adquiridos gratuitamente na constância da união estável, bem como em relação aos bens adquiridos,
onerosa ou gratuitamente, antes da vigência da união estável.
Apenas e tão-somente quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável é que o art. 2º, inciso III, da Lei nº 8.971/94 foi derrogado pelo art.
1.790 do Código Civil de 2002.
Em conclusão, mesmo abrindo-se a sucessão já na vigência do Código Civil de 2002, falecendo o companheiro e deixando, apenas, bens adquiridos antes da
vigência da união estável e bens adquiridos de forma gratuita na sua constância, na falta de descendentes e ascendentes, o sobrevivente "terá direito à totalidade da
herança". Nesta situação, havendo bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, aplicam-se as disposições dos incisos III e IV do art. 1.790, tendo o
companheiro sobrevivente direito à totalidade destes bens apenas quando não houver "parentes sucessíveis" (ou seja, de acordo com o art. 1.829, nem descendentes,
nem ascendentes, nem colaterais).
Não se argumente que o companheiro, na hipótese acima, está sendo mais privilegiado do que se fosse casado no regime da comunhão parcial de bens. Caso se
tratasse de casamento, mesmo no referido regime, falecendo o cônjuge e deixando, apenas, bens adquiridos antes da vigência do matrimônio e bens adquiridos de
forma gratuita na sua constância, não havendo descendentes nem ascendentes, o "cônjuge sobrevivente" tem direito a toda a herança, conforme art. 1.829, inciso III,
do Código Civil de 2002. Nesta situação, havendo bens adquiridos onerosamente na vigência do casamento, o cônjuge sobrevivente é o sucessor legítimo, com
direito à totalidade destes bens, também conforme art. 1.829, III, pelo fato de não haver ascendentes nem descendentes do falecido.
O Projeto de Lei nº 6.960/2002 propõe nova redação ao art. 1.790 do novo Código Civil, deixando de se restringir (apenas) aos bens adquiridos onerosamente na
constância da união estável, para passar a dispor de forma genérica, ou seja, sem distinguir quanto às diversas modalidades de bens.
De acordo com a redação proposta ao inciso IV do art. 1.790, se o companheiro falece sem deixar descendente, nem ascendente, o sobrevivente "terá direito à
totalidade da herança", o que inclui todas as modalidades de bens (não só os adquiridos onerosamente, mas também gratuitamente, na constância da união estável,
bem como aqueles advindos antes da sua existência), mantendo-se, neste aspecto, a justa e coerente orientação da Lei nº 8.971/94, art. 2º, inciso III.
BIBLIOGRAFIA
Amorim, Sebastião Luiz; Oliveira, Euclides Benedito de. Inventários e Partilhas: Direito das Sucessões: Teoria e Prática, 14. ed., São Paulo, Livraria e Editora
Universitária de Direito, 2001.
Diniz, Maria Helena. Código Civil Anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003.
Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3. ed., São Paulo, RT, 2005.
Oliveira, Euclides de. União Estável: do Concubinato ao Casamento: Antes e Depois do Novo Código Civil, 6. ed., São Paulo, Método, 2003.
NOTAS
1 Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994 e Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996.
2 "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a Lei facilitar sua conversão em
casamento".
3 Em sentido diverso, cf. Oliveira, Euclides de. União Estável: do Concubinato ao Casamento: Antes e Depois do Novo Código Civil, 6. ed., São Paulo,
Método, 2003, pp. 210-211; Diniz, Maria Helena. Código Civil Anotado, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 1230.
4 Em sentido diverso, cf. Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3. ed., São Paulo, RT,
2005, p. 824.
quinta-feira, 3 de fevereiro de 2011
terça-feira, 23 de novembro de 2010
Conselheiros do TCE - Vencimentos superior ao q estabelece a C.F
Ação visa limitar salários de conselheiros do TCE
Terça-Feira, 23/11/2010, 01:47:02
Ação visa limitar salários de conselheiros do TCE
Havendo irregularidades nos salários, promotores querem ressarcimento (Foto: Adauto Rodrigues/ Arquivo)
Os conselheiros do Tribunal de Contas do Estado (TCE) Lourdes Lima, Lauro Sabbá, Antônio Erlindo Braga, Cipriano Sabino de Oliveira, Ivan Barbosa da Cunha, Nelson Chaves e Luís Cunha, o Estado do Pará e o próprio TCE estão sendo processados numa Ação Civil Pública conjunta, com pedido de liminar, movida contra eles na última sexta-feira pelo Ministério Público do Estado (MPE) e Ministério Público do Trabalho (MPT).
A ação é assinada por quatro promotores dos Direitos Constitucionais e do Patrimônio Público e oito procuradores do Trabalho. O processo começou a tramitar na 1ª Vara da Fazenda Pública de Belém, cujo titular é o juiz Elder Lisboa Ferreira.
Segundo investigações feitas em inquérito civil coordenado pelo promotor Alexandre Couto Neto, os conselheiros do TCE recebem remunerações superiores ao limite estabelecido na Constituição Federal, o chamado “teto remuneratório”, hoje fixado em R$ 26.723,13 para os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e R$ 24.117,62, para os desembargadores. Os conselheiros, pela Constituição, ganham remuneração igual a dos desembargadores.
A denúncia, transformada em processo, diz que alguns conselheiros estariam recebendo R$ 42.232,49 por mês e ainda acumulariam pensões como parlamentares, pagas pelo Instituto de Previdência da Assembléia Legislativa (Ipalep). Os promotores e procuradores afirmam que, durante a instrução do inquérito, a presidência do TCE “sonegou informações” ao Ministério Público, sob a alegação de que os documentos contendo os valores recebidos pelos conselheiros estariam “acobertados por sigilo”. Leia mais no Diário do Pará
Terça-Feira, 23/11/2010, 01:47:02
Ação visa limitar salários de conselheiros do TCE
Havendo irregularidades nos salários, promotores querem ressarcimento (Foto: Adauto Rodrigues/ Arquivo)
Os conselheiros do Tribunal de Contas do Estado (TCE) Lourdes Lima, Lauro Sabbá, Antônio Erlindo Braga, Cipriano Sabino de Oliveira, Ivan Barbosa da Cunha, Nelson Chaves e Luís Cunha, o Estado do Pará e o próprio TCE estão sendo processados numa Ação Civil Pública conjunta, com pedido de liminar, movida contra eles na última sexta-feira pelo Ministério Público do Estado (MPE) e Ministério Público do Trabalho (MPT).
A ação é assinada por quatro promotores dos Direitos Constitucionais e do Patrimônio Público e oito procuradores do Trabalho. O processo começou a tramitar na 1ª Vara da Fazenda Pública de Belém, cujo titular é o juiz Elder Lisboa Ferreira.
Segundo investigações feitas em inquérito civil coordenado pelo promotor Alexandre Couto Neto, os conselheiros do TCE recebem remunerações superiores ao limite estabelecido na Constituição Federal, o chamado “teto remuneratório”, hoje fixado em R$ 26.723,13 para os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e R$ 24.117,62, para os desembargadores. Os conselheiros, pela Constituição, ganham remuneração igual a dos desembargadores.
A denúncia, transformada em processo, diz que alguns conselheiros estariam recebendo R$ 42.232,49 por mês e ainda acumulariam pensões como parlamentares, pagas pelo Instituto de Previdência da Assembléia Legislativa (Ipalep). Os promotores e procuradores afirmam que, durante a instrução do inquérito, a presidência do TCE “sonegou informações” ao Ministério Público, sob a alegação de que os documentos contendo os valores recebidos pelos conselheiros estariam “acobertados por sigilo”. Leia mais no Diário do Pará
sexta-feira, 19 de novembro de 2010
HARMONIA ENTRE AS PROFISSÕES DE: ADVOGADOS, MEMBROS DO MINISTERIO PUBLICO E MAGISTRADOS, UM ENFOQUE CONSTITUCIONALISTA COM UMA VISÃO PELA HISTÓRIA DO
HARMONIA ENTRE AS PROFISSÕES DE: ADVOGADOS, MEMBROS DO MINISTERIO PUBLICO E MAGISTRADOS, UM ENFOQUE CONSTITUCIONALISTA COM UMA VISÃO PELA HISTÓRIA DO DIREITO.
Antônia Lisânia M. de Almeida
RESUMO: Este artigo visa demonstrar aos Estudantes do curso de Direito, que o Advogado não deve se intimidar pelo abuso de poder por parte dos Magistrados e Membros do Ministério Público, pois a isonomia entre as três profissões, está assegurado na nossa Constituição Federal.
Palavra Chave: Respeito à Isonomia gera Harmonia.
A harmonia entre as profissões de advogados, magistrados e os Membros do Ministério Publico é algo discutível na realidade atual, o fato é que um precisa do outro para exercer a sua função, de modo que para a aplicação das leis e maior ganho para a sociedade um não poderia existir sem o outro, sendo cabível ao advogado e ao Ministério Publico representar o cidadão e requerer ao Judiciário investido pelo poder do juiz a definição para o problema do cidadão, solução essa analisada pelo Juiz, representante do Estado na resolução das lides.
Para entendermos melhor a importância da harmonia entre eles, faremos um breve relato sobre cada profissão.
As discussões para a criação de uma universidade de Direito no Brasil surgiu em 1823, porem somente em 1828 foi iniciado o curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo e o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda em maio do mesmo ano, dando vida não só aos cursos jurídicos como também à formação de uma elite administrativa nacional.
¨A profissão de advogado era muito respeitada por comerciantes e donos de restaurantes que faziam questão de bancar a conta de estudantes de direito na data de 11 de agosto devido à criação da Lei de 11 de agosto de 1827¨.
¨ Após o surgimento do Estado Republicano, foi criada a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil em 18 de novembro de 1930, sendo esta uma entidade de classe que possui a missão de zelar pela orem jurídica das instituições, pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas e pela ampliação dos direitos da sociedade como determina a Lei 8.906 de 04/07/1994¨.
O advogado é um bacharel em direito, inscrito na OAB, com poderes para postular ao poder judiciário em nome de seus clientes, esses direitos inerentes ao advogado são reconhecidos expressamente na constituição Federal de 1988 art.133, onde mostra a importância para a representação do cidadão perante a justiça, sendo este responsável para acionar o poder judiciário defendendo interesses do seu cliente, tendo suas atividades reguladas pela Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia, todavia o advogado é um profissional liberal.
Art. 133 da CF/88 ¨O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei ¨(grifo nosso)
As prerrogativas do advogado são verdadeiros direitos humanos, decorrentes dos direitos invioláveis à liberdade, dignidade e ao livre exercício de trabalho lícito, sendo este trabalho decorrente da vontade do povo que ele representa.
A vocação do advogado ditada por Rui Barbosa, em sua "Oração aos Moços":
"Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho. Não transfugir da legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela anarquia. Não antepor os poderosos aos desvalidos, nem recusar patrocínio a estes contra aqueles. Não servir sem independência à justiça, nem quebrar a verdade ante o poder.
Não colaborar em perseguições ou atentados, nem pleitear pela iniqüidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas impopulares, nem a das perigosas, quando justas. Onde for apurável um grão, que seja, de verdadeiro direito; não regatear ao atribulado o consolo do amparo judicial. Não proceder, nas consultas, senão com imparcialidade real do juiz nas sentenças.
Não fazer da banca, balcão, ou da ciência, mercancia. Não ser baixo com os grandes, nem arrogante com os miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo, guardar fé em Deus, na verdade e no bem."
O juiz é um representante do Estado, do Poder Judiciário e exerce funções específicas do Estado, sendo um servidor do Estado, todavia, em razão à importante função que este exerce, é necessário vários garantias especiais que asseguram uma independência, separando os juízes do quadro de funcionário publico.
Para se investirem no exercício da função jurisprudencial deverão ser nomeados pelo Estado por meio de concurso publico, sendo o representante do Estado-juiz, aquele responsável em pôr fim aos litígios que lhe forem levados pelos cidadãos, devidamente representados pelos seus advogados, consoante apresentado anteriormente.
A atividade dos juízes é estabelecida pela Lei Complementar nº 35/79, a LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Segundo Platão ¨ “ O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo as leis*
O surgimento do Ministério Público não tem data definida nem local, porem há autores que afirmam sua origem ser do antigo Egito, no funcionário real do Egito que possuía funções de castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos, sendo mencionados origens na Idade Média, nos povos germânico, aos quais se incumbia à defesa dos senhores feudais em juízo.
A teoria mais aceita quando ao surgimento do Ministério Publico e a procedência da França, a partir da substituição do processo acusatório pelo inquisitório, os procuradores passaram a ser verdadeiros representantes dos interesses sociais, e em 1302, coube à França criar o Ministério Público, referindo-se aos procuradores do rei.
O Ministério Público desempenha as funções com autonomia e tem por princípio a lei, sendo assegurado as funções no art. 129 da Constituição Federal.
Art. 129 C.F - “I - Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias à sua garantia;
III - Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição;
V - Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma de lei complementar respectiva;
VII - Exercer o controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar;
VIII - Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;”
O Ministério Publico segundo os termos do art. 1º da Lei nº 8.625, de 12 de Fevereiro de 1993 ( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), ¨é uma instituição permanente, essencial à função Jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis ¨.
Podendo o Ministerio Publico impor a função fiscalizadora sempre que estiver em discussão numa relação jurídica litigiosa, num conflito de interesses, uma norma de ordem pública ou um direito indisponível, quer na esfera civil, quer na esfera penal, podendo requerer diretamente ou intervir, podendo abranger ainda outras fiscalizações asseguradas na Constituição Federal como a possibilidade de apuração de infrações legais por outras instituições, como as Comissões Parlamentares de Inquérito( CF, art. 58,§ 3º),
¨Art. 58 C.F § 3º ¨ As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.¨(grifo nosso)
Pelo que foi exposto anteriormente, observamos que o advogado não tem interesse próprio, seu interesse é tão somente o do cliente que este representa, é o interesse que este patrocina perante os tribunais de que espera a segurança a que faz jus, investido este poder de decisão ao magistrado que deve ter uma posição totalmente imparcial, não podendo tomar partido, apenas analisar os fatos e com base nos fatos analisados, tomará a decisão.
Podemos observar uma isonomia entre o M O Princípio da Legalidade previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" , é basilar no Estado Democrático de Direito, porquanto na Magistratura e no Ministério Público, por exemplo, as prerrogativas decorrem de Lei.
Na Advocacia, como previsto no artigo 133 da Carta de 1988, ¨O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei¨ .não poderia ser diferente, estão previstas na Lei nº 8.906/94.
No sistema jurídico Brasileiro vige o Principio do livre Convencimento Motivado pelo Juiz, este quer dizer que
¨O juiz tem liberdade para determinar a solução que lhe pareça mais adequada, com bases em seu convencimento, devendo portanto observar os limites impostos pela lei e Constituição, fundamentando assim sua decisão para solucionar a lide ¨.
Diante de uma decisão do juiz baseado no Principio do Livre Convencimento do Juiz, caso este vá contra as leis e a Constituição, o Ministério Publico deve ser acionado para fazer valer a sua função de fiscalizador da lei, observando assim que um não caminha sem o outro.
Na Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LXXVIIII, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004
Art 5º C.F – inciso LXXVIII -¨ A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
É necessário que os magistrados defiram um parâmetro para esta razoabilidade, para que as partes interessadas no processo (autor e réu, principalmente), a quem se destina, a tutela jurisdicional, não sendo aceitável que sejam prejudicados pelo retardamento da prestação jurisdicional.
A relação que deve existir entre o juiz, advogado e membro do Ministério Público está disciplinada pela Lei nº 8.906/94, que, dentre outras passagens, assim estabelece no seu art. 6º:
¨Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíproco.
O mencionado artigo é bem claro e taxativo, não deixando lacunas para diversas interpretações, o que deve haver é consideração e o respeito mútuos no desempenho de cada uma de suas funções para que a lei seja aplicada na sua totalidade de forma correta beneficiando tão somente o cidadão que buscou o judiciário para solucionar seu conflito.
O que se percebe na realidade é que este artigo é facilmente esquecido pelos juízes, que costumam colocar-se em um patamar superior, muitas vezes não atendendo e nem apreciando os pedidos aduzidos pelos advogados.
O disposto no art. 7º, VIII, da Lei nº 8.906/94 consiste em direito conquistado pelos advogados de que terão a possibilidade de expor ao magistrado a urgência e as peculiaridades do caso que patrocinam. Não se trata de um benefício. Os magistrados precisam deixar de encarar os advogados como inimigos, como aqueles que somente atrapalham o seu cotidiano, e restabelecer o procedimento de cooperação mútua de um com o outro.
¨Art 7º são direito dos advogados
VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;¨
Os Magistrados detém um poder de decisão jurídica frente a uma situação que foi levado até o magistrado por vias de uma ação seja ela civil ou penal, ação esta iniciado vias de regra por um advogado que representa a presunção de um direito.
Sobre o poder do magistrado, Dalmo de Abreu Dallari afirma "O juiz recebe do povo, através da Constituição, a legitimação formal de suas decisões, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situação familiar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas."
Mas na pratica de nosso dia a dia podemos observar que por meio deste poder inerente ao magistrado, pode este poder ser manifestado de outras formas decorrente da influencia do cargo de magistrado, muitas vezes vindo a prejudicar o indivíduo na busca pelo seu direito perante a jurisdição Estatal.
A regra é o magistrado tem que ser imparcial, quer dizer, não pode este tomar partido em hipótese nenhuma, seja quanto às partes, seja quanto ao processo, porem, ocorre que certos magistrados sempre dá um jeitinho de colocar na frente um certo processo de um certo advogado amigo seu, ou que seja renomado.
Diante de situações como exposto anteriormente, fica o cliente a cobrar do advogado uma resposta sobre o seu processo e como resposta o advogado usa sempre a mesma ¨O Judiciário está com muitos processos ¨, ora se o judiciário está com acúmulo de processos , deve julgá-los então pela ordem determinada pela lei e não por questões pessoais, beneficiando um amigo ou um escritório renomado.
Todo poder seja ele Estatal ou particular deve ser fundado na legalidade não indo contra a nossa Constituição Federal, pois caso o magistrado não haja de acordo com as normas pode ensejar prejuízos e desrespeitos ao advogado e atingir o cliente, que é individuo da sociedade e detentor de direitos garantidos na Constituição Federal.
É necessário que haja uma existência pacífica, harmoniosa, respeitosa e digna entre advogados e, juízes fiscalizados pelos membros do ministério publico, pois todos devem lutar por um só ideal : o da Justiça, beneficiando toda a coletividade , esta harmonia deve visar o advogado ter ampla liberdade de expressão no desempenho de seu papel, o juiz deve ter humildade em saber escutar, atender quando solicitado e não se sentir superior, pois não há que se falar em hierarquia entre Advogados, Magistrados e Membros do Ministério Publico
CONCLUSAO
Com bases no que foi exposto anteriormente, concluímos que a missão dos advogados, magistrados e membros do ministério publico, é a de encontrar um ponto de equilíbrio no qual os anseios de todos sejam atendidos.
A harmonia é fundamental, pois não há que se falar em hierarquia, um depende do outro para o bom andamento do judiciário, onde o objetivo a ser visado é tão somente o da parte principal e mais interessada, o cidadão que busca o poder jurisdicional.
Deve-se deixar de lado a vaidade, arrogância e fazer exatamente o que a Lei determina visando a celeridade, lealdade, respeito e transparência , pois esta harmonia, somente será alcançada quando todos forem capazes de entender a importância da cooperação e que um não vive sem o outro e aplicá-la no dia-a-dia .
Antônia Lisânia M. de Almeida
RESUMO: Este artigo visa demonstrar aos Estudantes do curso de Direito, que o Advogado não deve se intimidar pelo abuso de poder por parte dos Magistrados e Membros do Ministério Público, pois a isonomia entre as três profissões, está assegurado na nossa Constituição Federal.
Palavra Chave: Respeito à Isonomia gera Harmonia.
A harmonia entre as profissões de advogados, magistrados e os Membros do Ministério Publico é algo discutível na realidade atual, o fato é que um precisa do outro para exercer a sua função, de modo que para a aplicação das leis e maior ganho para a sociedade um não poderia existir sem o outro, sendo cabível ao advogado e ao Ministério Publico representar o cidadão e requerer ao Judiciário investido pelo poder do juiz a definição para o problema do cidadão, solução essa analisada pelo Juiz, representante do Estado na resolução das lides.
Para entendermos melhor a importância da harmonia entre eles, faremos um breve relato sobre cada profissão.
As discussões para a criação de uma universidade de Direito no Brasil surgiu em 1823, porem somente em 1828 foi iniciado o curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo e o Curso de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda em maio do mesmo ano, dando vida não só aos cursos jurídicos como também à formação de uma elite administrativa nacional.
¨A profissão de advogado era muito respeitada por comerciantes e donos de restaurantes que faziam questão de bancar a conta de estudantes de direito na data de 11 de agosto devido à criação da Lei de 11 de agosto de 1827¨.
¨ Após o surgimento do Estado Republicano, foi criada a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil em 18 de novembro de 1930, sendo esta uma entidade de classe que possui a missão de zelar pela orem jurídica das instituições, pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas e pela ampliação dos direitos da sociedade como determina a Lei 8.906 de 04/07/1994¨.
O advogado é um bacharel em direito, inscrito na OAB, com poderes para postular ao poder judiciário em nome de seus clientes, esses direitos inerentes ao advogado são reconhecidos expressamente na constituição Federal de 1988 art.133, onde mostra a importância para a representação do cidadão perante a justiça, sendo este responsável para acionar o poder judiciário defendendo interesses do seu cliente, tendo suas atividades reguladas pela Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia, todavia o advogado é um profissional liberal.
Art. 133 da CF/88 ¨O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei ¨(grifo nosso)
As prerrogativas do advogado são verdadeiros direitos humanos, decorrentes dos direitos invioláveis à liberdade, dignidade e ao livre exercício de trabalho lícito, sendo este trabalho decorrente da vontade do povo que ele representa.
A vocação do advogado ditada por Rui Barbosa, em sua "Oração aos Moços":
"Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho. Não transfugir da legalidade para a violência, nem trocar a ordem pela anarquia. Não antepor os poderosos aos desvalidos, nem recusar patrocínio a estes contra aqueles. Não servir sem independência à justiça, nem quebrar a verdade ante o poder.
Não colaborar em perseguições ou atentados, nem pleitear pela iniqüidade ou imoralidade. Não se subtrair à defesa das causas impopulares, nem a das perigosas, quando justas. Onde for apurável um grão, que seja, de verdadeiro direito; não regatear ao atribulado o consolo do amparo judicial. Não proceder, nas consultas, senão com imparcialidade real do juiz nas sentenças.
Não fazer da banca, balcão, ou da ciência, mercancia. Não ser baixo com os grandes, nem arrogante com os miseráveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes com caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo, guardar fé em Deus, na verdade e no bem."
O juiz é um representante do Estado, do Poder Judiciário e exerce funções específicas do Estado, sendo um servidor do Estado, todavia, em razão à importante função que este exerce, é necessário vários garantias especiais que asseguram uma independência, separando os juízes do quadro de funcionário publico.
Para se investirem no exercício da função jurisprudencial deverão ser nomeados pelo Estado por meio de concurso publico, sendo o representante do Estado-juiz, aquele responsável em pôr fim aos litígios que lhe forem levados pelos cidadãos, devidamente representados pelos seus advogados, consoante apresentado anteriormente.
A atividade dos juízes é estabelecida pela Lei Complementar nº 35/79, a LOMAN – Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Segundo Platão ¨ “ O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo as leis*
O surgimento do Ministério Público não tem data definida nem local, porem há autores que afirmam sua origem ser do antigo Egito, no funcionário real do Egito que possuía funções de castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos, sendo mencionados origens na Idade Média, nos povos germânico, aos quais se incumbia à defesa dos senhores feudais em juízo.
A teoria mais aceita quando ao surgimento do Ministério Publico e a procedência da França, a partir da substituição do processo acusatório pelo inquisitório, os procuradores passaram a ser verdadeiros representantes dos interesses sociais, e em 1302, coube à França criar o Ministério Público, referindo-se aos procuradores do rei.
O Ministério Público desempenha as funções com autonomia e tem por princípio a lei, sendo assegurado as funções no art. 129 da Constituição Federal.
Art. 129 C.F - “I - Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias à sua garantia;
III - Promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - Promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos na Constituição;
V - Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - Expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma de lei complementar respectiva;
VII - Exercer o controle externo da atividade policial, na forma de lei complementar;
VIII - Requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;”
O Ministério Publico segundo os termos do art. 1º da Lei nº 8.625, de 12 de Fevereiro de 1993 ( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), ¨é uma instituição permanente, essencial à função Jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis ¨.
Podendo o Ministerio Publico impor a função fiscalizadora sempre que estiver em discussão numa relação jurídica litigiosa, num conflito de interesses, uma norma de ordem pública ou um direito indisponível, quer na esfera civil, quer na esfera penal, podendo requerer diretamente ou intervir, podendo abranger ainda outras fiscalizações asseguradas na Constituição Federal como a possibilidade de apuração de infrações legais por outras instituições, como as Comissões Parlamentares de Inquérito( CF, art. 58,§ 3º),
¨Art. 58 C.F § 3º ¨ As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.¨(grifo nosso)
Pelo que foi exposto anteriormente, observamos que o advogado não tem interesse próprio, seu interesse é tão somente o do cliente que este representa, é o interesse que este patrocina perante os tribunais de que espera a segurança a que faz jus, investido este poder de decisão ao magistrado que deve ter uma posição totalmente imparcial, não podendo tomar partido, apenas analisar os fatos e com base nos fatos analisados, tomará a decisão.
Podemos observar uma isonomia entre o M O Princípio da Legalidade previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" , é basilar no Estado Democrático de Direito, porquanto na Magistratura e no Ministério Público, por exemplo, as prerrogativas decorrem de Lei.
Na Advocacia, como previsto no artigo 133 da Carta de 1988, ¨O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei¨ .não poderia ser diferente, estão previstas na Lei nº 8.906/94.
No sistema jurídico Brasileiro vige o Principio do livre Convencimento Motivado pelo Juiz, este quer dizer que
¨O juiz tem liberdade para determinar a solução que lhe pareça mais adequada, com bases em seu convencimento, devendo portanto observar os limites impostos pela lei e Constituição, fundamentando assim sua decisão para solucionar a lide ¨.
Diante de uma decisão do juiz baseado no Principio do Livre Convencimento do Juiz, caso este vá contra as leis e a Constituição, o Ministério Publico deve ser acionado para fazer valer a sua função de fiscalizador da lei, observando assim que um não caminha sem o outro.
Na Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LXXVIIII, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004
Art 5º C.F – inciso LXXVIII -¨ A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
É necessário que os magistrados defiram um parâmetro para esta razoabilidade, para que as partes interessadas no processo (autor e réu, principalmente), a quem se destina, a tutela jurisdicional, não sendo aceitável que sejam prejudicados pelo retardamento da prestação jurisdicional.
A relação que deve existir entre o juiz, advogado e membro do Ministério Público está disciplinada pela Lei nº 8.906/94, que, dentre outras passagens, assim estabelece no seu art. 6º:
¨Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíproco.
O mencionado artigo é bem claro e taxativo, não deixando lacunas para diversas interpretações, o que deve haver é consideração e o respeito mútuos no desempenho de cada uma de suas funções para que a lei seja aplicada na sua totalidade de forma correta beneficiando tão somente o cidadão que buscou o judiciário para solucionar seu conflito.
O que se percebe na realidade é que este artigo é facilmente esquecido pelos juízes, que costumam colocar-se em um patamar superior, muitas vezes não atendendo e nem apreciando os pedidos aduzidos pelos advogados.
O disposto no art. 7º, VIII, da Lei nº 8.906/94 consiste em direito conquistado pelos advogados de que terão a possibilidade de expor ao magistrado a urgência e as peculiaridades do caso que patrocinam. Não se trata de um benefício. Os magistrados precisam deixar de encarar os advogados como inimigos, como aqueles que somente atrapalham o seu cotidiano, e restabelecer o procedimento de cooperação mútua de um com o outro.
¨Art 7º são direito dos advogados
VIII – dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;¨
Os Magistrados detém um poder de decisão jurídica frente a uma situação que foi levado até o magistrado por vias de uma ação seja ela civil ou penal, ação esta iniciado vias de regra por um advogado que representa a presunção de um direito.
Sobre o poder do magistrado, Dalmo de Abreu Dallari afirma "O juiz recebe do povo, através da Constituição, a legitimação formal de suas decisões, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situação familiar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas."
Mas na pratica de nosso dia a dia podemos observar que por meio deste poder inerente ao magistrado, pode este poder ser manifestado de outras formas decorrente da influencia do cargo de magistrado, muitas vezes vindo a prejudicar o indivíduo na busca pelo seu direito perante a jurisdição Estatal.
A regra é o magistrado tem que ser imparcial, quer dizer, não pode este tomar partido em hipótese nenhuma, seja quanto às partes, seja quanto ao processo, porem, ocorre que certos magistrados sempre dá um jeitinho de colocar na frente um certo processo de um certo advogado amigo seu, ou que seja renomado.
Diante de situações como exposto anteriormente, fica o cliente a cobrar do advogado uma resposta sobre o seu processo e como resposta o advogado usa sempre a mesma ¨O Judiciário está com muitos processos ¨, ora se o judiciário está com acúmulo de processos , deve julgá-los então pela ordem determinada pela lei e não por questões pessoais, beneficiando um amigo ou um escritório renomado.
Todo poder seja ele Estatal ou particular deve ser fundado na legalidade não indo contra a nossa Constituição Federal, pois caso o magistrado não haja de acordo com as normas pode ensejar prejuízos e desrespeitos ao advogado e atingir o cliente, que é individuo da sociedade e detentor de direitos garantidos na Constituição Federal.
É necessário que haja uma existência pacífica, harmoniosa, respeitosa e digna entre advogados e, juízes fiscalizados pelos membros do ministério publico, pois todos devem lutar por um só ideal : o da Justiça, beneficiando toda a coletividade , esta harmonia deve visar o advogado ter ampla liberdade de expressão no desempenho de seu papel, o juiz deve ter humildade em saber escutar, atender quando solicitado e não se sentir superior, pois não há que se falar em hierarquia entre Advogados, Magistrados e Membros do Ministério Publico
CONCLUSAO
Com bases no que foi exposto anteriormente, concluímos que a missão dos advogados, magistrados e membros do ministério publico, é a de encontrar um ponto de equilíbrio no qual os anseios de todos sejam atendidos.
A harmonia é fundamental, pois não há que se falar em hierarquia, um depende do outro para o bom andamento do judiciário, onde o objetivo a ser visado é tão somente o da parte principal e mais interessada, o cidadão que busca o poder jurisdicional.
Deve-se deixar de lado a vaidade, arrogância e fazer exatamente o que a Lei determina visando a celeridade, lealdade, respeito e transparência , pois esta harmonia, somente será alcançada quando todos forem capazes de entender a importância da cooperação e que um não vive sem o outro e aplicá-la no dia-a-dia .
quinta-feira, 18 de novembro de 2010
Banco deve pagar indenização por danos morais e materiais decorrente de assalto dentro da agência
Essas Instituições financeiras, além de deixar o usuário horas na fila ainda querem se eximir da responsabilidade pelo que ocorre no seu interior. Ora se o usuário adentra em uma Instituição Bancária com intuito de meramente fazer depósito ou efetuar pagamentos, deve este pegar uma senha e esperar para que aquele aparelhinho seja acionado pelo Caixa até que chegue a sua vez de ser atendido, correto? Então na Caixa Econômica que é uma Instituição responsável pelo pagamento de FGTS sempre está LOTADA e o usuário passa horas na fila, quando a Lei determina apenas alguns minutos, mas a C.E.F não está nem aí, afinal ela detém o monopólio para este serviço e outros mais, daí o usuário que vai depositar ou pagar está na fila com um valor R$ e de repente ocorre um assalto naquela Agência, levam o seu dinheiro e de quem é a responsabilidade? Claro que é da Instituição Financeira desde que seja provado que você realemente estava lá para fazer depósitos e pagamentos, vejam a decisão da nossa Justiça.
Banco deve pagar indenização por danos morais e materiais decorrente de assalto dentro da agência
Publicado em 11 de Novembro de 2010, às 16:22
A 6.ª Turma manteve sentença de 1.º grau para condenar a Caixa Econômica Federal (CEF) a pagar indenização, por danos materiais e morais, decorrente de assalto ocorrido no interior de agência bancária.
Ficou provado que a autora tentou efetivar depósito dentro da agência da Caixa Econômica Federal, momento em que foi assaltada.
A CEF interpôs recurso de apelação, arguindo não ter dado causa ao roubo e tampouco ter sido negligente. Aduz que a mera alegação de sofrimento de danos, sem prova, não enseja condenação para pagamento de indenização, a qual afirma, ainda, ser exorbitante. A instituição bancária alega também que a autora não passou por constrangimento algum e requer seja reduzido o valor da indenização.
O relator, juiz federal convocado Rodrigo Navarro de Oliveira, explicou que, no caso do dano moral, a jurisprudência tem concluído pela presunção do prejuízo, mediante prova da existência do fato que o gerou. O juiz afirmou ainda que, apesar de entendermos, por princípio, que dano moral é o sofrimento íntimo por que passa a pessoa, sem correspondência direta a valores materiais, a ordem jurídica, a partir da própria Constituição da República, nos termos do art. 5.°, assente que esse tipo de dano deve ser reparado materialmente. Além disso, o relator explica que ficou provado nos autos o fato ocorrido. A autora tentou efetivar depósito dentro da agência da Caixa Econômica Federal, não obtendo êxito, em face da ação de assaltante.
O magistrado, com base na Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto n.°. 89.056/83, entendeu que a CEF deixou de adotar as medidas de segurança estipuladas pela lei, facilitando, assim, o acesso dos assaltantes, o que ocasionou o furto, e consequente assalto à vítima. Deve ser, dessa forma, reconhecida a responsabilidade civil da instituição bancária.
Ap 0005477-36.2006.4.01.3813
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal da 1.ª Região
Banco deve pagar indenização por danos morais e materiais decorrente de assalto dentro da agência
Publicado em 11 de Novembro de 2010, às 16:22
A 6.ª Turma manteve sentença de 1.º grau para condenar a Caixa Econômica Federal (CEF) a pagar indenização, por danos materiais e morais, decorrente de assalto ocorrido no interior de agência bancária.
Ficou provado que a autora tentou efetivar depósito dentro da agência da Caixa Econômica Federal, momento em que foi assaltada.
A CEF interpôs recurso de apelação, arguindo não ter dado causa ao roubo e tampouco ter sido negligente. Aduz que a mera alegação de sofrimento de danos, sem prova, não enseja condenação para pagamento de indenização, a qual afirma, ainda, ser exorbitante. A instituição bancária alega também que a autora não passou por constrangimento algum e requer seja reduzido o valor da indenização.
O relator, juiz federal convocado Rodrigo Navarro de Oliveira, explicou que, no caso do dano moral, a jurisprudência tem concluído pela presunção do prejuízo, mediante prova da existência do fato que o gerou. O juiz afirmou ainda que, apesar de entendermos, por princípio, que dano moral é o sofrimento íntimo por que passa a pessoa, sem correspondência direta a valores materiais, a ordem jurídica, a partir da própria Constituição da República, nos termos do art. 5.°, assente que esse tipo de dano deve ser reparado materialmente. Além disso, o relator explica que ficou provado nos autos o fato ocorrido. A autora tentou efetivar depósito dentro da agência da Caixa Econômica Federal, não obtendo êxito, em face da ação de assaltante.
O magistrado, com base na Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto n.°. 89.056/83, entendeu que a CEF deixou de adotar as medidas de segurança estipuladas pela lei, facilitando, assim, o acesso dos assaltantes, o que ocasionou o furto, e consequente assalto à vítima. Deve ser, dessa forma, reconhecida a responsabilidade civil da instituição bancária.
Ap 0005477-36.2006.4.01.3813
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal da 1.ª Região
Proprietária de imóvel é responsável por manutenção
Em se tratando de Patrimônio Histórico a justiça determina que as custas bem como a responsabilidade de conservação cabe ao proprietário do imóvel.
É uma decisão óbvia, até mesmo porque se este ainda se encontra no usufruto do proprietário, nada mais justa que o mesmo seja responsável pela sua consercação.
Veja a seguir decisão aqui na nossa justiça local em relação a matéria:
Proprietária de imóvel é responsável por manutenção
Publicado em 16 de Novembro de 2010, às 19:56
A 5.ª Turma negou pedido à proprietária de imóvel, que se encontra em mau estado de conservação, para que o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) se responsabilize pela realização das obras de recuperação.
O IPHAN entrou com ação contra proprietária de imóvel fora de conservação, objetivando que a proprietária promova a demolição das paredes do pavimento superior, o escoramento das paredes das fachadas laterais, o escoramento e a consolidação da principal, que deverá ser preservada, bem como a cobertura provisória das fachadas, a fim de conter as ações do intemperismo, na forma do contido no Parecer Técnico n.º 415/03 do IPHAN, para evitar que venham a desabar partes do prédio.
Em sentença de 1.º grau, a ré foi condenada na obrigação de adotar as providências necessárias à realização das obras emergenciais.
A proprietária do imóvel apelou ao TRF, alegando que cumpriu com a obrigação legal de comunicar ao IPHAN a ocorrência de um incêndio no imóvel e que requereu a intervenção da autarquia federal por não dispor de condições econômicas para a realização de obras de conservação ou reparação, mesmo de menor orçamento. Ao final, requer que se reconheça a responsabilidade solidária do instituto pela realização das obras.
Com base na decisão do 1.º grau de jurisdição, o relator, desembargador federal Fagundes de Deus, explicou que a proprietária infringiu o comando do art. 19 do Decreto-Lei n.º 25/37, que impõe uma obrigação ao proprietário do bem tombado, de não pôr em risco a segurança, a saúde e o sossego dos vizinhos nem comprometer, de forma irremediável, o patrimônio de interesse da coletividade, em razão do mau estado de conservação. A dona do imóvel fez constantes omissões de todos os orçamentos apresentados e não conseguiu comprovar sua total impossibilidade econômico-financeira para custear as obras de manutenção e restauração do imóvel tombado de sua propriedade, tendo assim que dar cumprimento à determinação da Codesal e do IPHAN. Além disso, as provas dos autos confirmam a capacidade econômico-financeira da apelante para a conservação do imóvel e para as medidas urgentes.
O magistrado constatou ainda que há falta de vontade de agir da proprietária, seja para a conservação do patrimônio ou para a adoção das medidas urgentes sob sua responsabilidade, como dona do imóvel.
AP 200433000183400
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal
É uma decisão óbvia, até mesmo porque se este ainda se encontra no usufruto do proprietário, nada mais justa que o mesmo seja responsável pela sua consercação.
Veja a seguir decisão aqui na nossa justiça local em relação a matéria:
Proprietária de imóvel é responsável por manutenção
Publicado em 16 de Novembro de 2010, às 19:56
A 5.ª Turma negou pedido à proprietária de imóvel, que se encontra em mau estado de conservação, para que o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) se responsabilize pela realização das obras de recuperação.
O IPHAN entrou com ação contra proprietária de imóvel fora de conservação, objetivando que a proprietária promova a demolição das paredes do pavimento superior, o escoramento das paredes das fachadas laterais, o escoramento e a consolidação da principal, que deverá ser preservada, bem como a cobertura provisória das fachadas, a fim de conter as ações do intemperismo, na forma do contido no Parecer Técnico n.º 415/03 do IPHAN, para evitar que venham a desabar partes do prédio.
Em sentença de 1.º grau, a ré foi condenada na obrigação de adotar as providências necessárias à realização das obras emergenciais.
A proprietária do imóvel apelou ao TRF, alegando que cumpriu com a obrigação legal de comunicar ao IPHAN a ocorrência de um incêndio no imóvel e que requereu a intervenção da autarquia federal por não dispor de condições econômicas para a realização de obras de conservação ou reparação, mesmo de menor orçamento. Ao final, requer que se reconheça a responsabilidade solidária do instituto pela realização das obras.
Com base na decisão do 1.º grau de jurisdição, o relator, desembargador federal Fagundes de Deus, explicou que a proprietária infringiu o comando do art. 19 do Decreto-Lei n.º 25/37, que impõe uma obrigação ao proprietário do bem tombado, de não pôr em risco a segurança, a saúde e o sossego dos vizinhos nem comprometer, de forma irremediável, o patrimônio de interesse da coletividade, em razão do mau estado de conservação. A dona do imóvel fez constantes omissões de todos os orçamentos apresentados e não conseguiu comprovar sua total impossibilidade econômico-financeira para custear as obras de manutenção e restauração do imóvel tombado de sua propriedade, tendo assim que dar cumprimento à determinação da Codesal e do IPHAN. Além disso, as provas dos autos confirmam a capacidade econômico-financeira da apelante para a conservação do imóvel e para as medidas urgentes.
O magistrado constatou ainda que há falta de vontade de agir da proprietária, seja para a conservação do patrimônio ou para a adoção das medidas urgentes sob sua responsabilidade, como dona do imóvel.
AP 200433000183400
Assessoria de Comunicação Social
Tribunal Regional Federal
segunda-feira, 15 de novembro de 2010
A SÚMULA VINCULANTE Nº 05 DO STF E A Nº 343 DO STJ.
A SÚMULA VINCULANTE Nº 05 DO STF E A Nº 343 DO STJ.
Antes de adentrarmos na matéria específica, é necessário conceituar o que vem a ser uma Súmula e qual a importância desta no nosso ordenamento jurídico.
O termo súmula é originário do latim sumula que significa resumo. No Poder Judiciário, a súmula é um resumo das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de precedentes já julgados.
O objetivo da Súmula adotado no Brasil é garantir a segurança jurídica, promover a celeridade processual evitando que processos sobre questões idênticas venham se acumulando, sendo logo solucionados por meio do que determina as súmulas.
Para a aprovação de uma súmula do STJ é necessário que seja feito pela Corte Especial ou por qualquer das suas três Seções, e devem versar sobre diversas matérias objetos de várias decisões idênticas das seis turmas que compõem a Corte Superior.
É importante saber que os ministros do STJ são obrigados a aplicar as súmulas editadas pelo tribunal em suas decisões, porém sua utilização não é obrigatória para os demais órgãos jurisdicionais, sendo que as súmulas servem de referência para os outros tribunais e para os juízes do país acerca daquela questão.
Caso um juiz ou outro tribunal inferior venha contra o que determina a súmula, este deve fazê-lo de forma a fundamentar com novos argumentos que sejam capazes de confrontar com o que a súmula já pacificou.
Após esse breve esboço sobre as súmulas, trataremos de duas em especial, sendo a súmula nº 5 do STF e a súmula nº 343 do STJ.
Súmula 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.
Por sua vez, a súmula 343 do STJ assim dispõe:
Súmula 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
Se formos analisar de uma forma técnica notaremos que nas duas súmulas acima, há contraposição de uma em relação a outra, causando um verdadeiro desencontro, e ocorrendo assim uma espécie de derrogação da súmula nº 343 do STJ após a criação da súmula nº 5 do STF.
A conclusão do STF foi com bases na legislação especifica da Lei 8.112/90, indo totalmente em desacordo com a magna carta, quando esta determina que ¨A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.¨
A Constituição Federal de 88 em seu artigo 41, parágrafo primeiro determina o seguinte:
Parágrafo primeiro – O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.
O artigo 133, por sua vez, estabelece:
Art.133 – O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
A todos é assegurado o Principio da ampla defesa e do contraditório, pois assim determina o art 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988, quer dizer que todo individuo que de uma forma ou outra seja alvo de acusação tem ele o direito a defesa.
Art. 5º, LV – Aos litigantes, em processo judicial, ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa.
Entendemos dessa forma que a súmula editada pelo STF vai totalmente de encontro com os direitos do cidadão, com bases no Art 5º, inciso XXXV da Constituição “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” , todo aquele que se sentir necessitado de apoio jurídico deve ir procurar a justiça, não podendo este ficar excluído.
Entendemos que a súmula nº 5 do STF, surgiu da Lei n 8.112 de 11 de dezembro de 1990 – decorrente de vários processos administrativos que analisaram um caso concreto, afetando assim direitos e garantias individuais.
Vários doutrinadores como MEDAUAR Odete defende que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, devem ser respeitados não só na esfera do direito processual como também na esfera administrativa.
Embora seja obrigada a aplicação das sumulas pelos tribunais, nada impede que as mesmas sejam revistas, pois o intuito é beneficiar a coletividade sendo o interesse de um particular não pode sobrepor aos demais, jamais deveremos deixar que as decisões políticas ir de encontro ao direito.
Concluímos que os direitos e garantias individuais devem ser respeitados, e entendemos que a sumula do STF fere estes direitos.
Autoria: Antonia Lisania Marques de Almeida
REFERÊNCIAS :
Constituição Federal de 1988, Arts. 5º 33º, 41º .
http://www.jurisway.org.br/v2/noticia.asp?idnoticia=7715
Lei 8.112/ 90
MEDAUAR, Odete- A Processualidade no Direito Administrativo, p. 97
Antes de adentrarmos na matéria específica, é necessário conceituar o que vem a ser uma Súmula e qual a importância desta no nosso ordenamento jurídico.
O termo súmula é originário do latim sumula que significa resumo. No Poder Judiciário, a súmula é um resumo das reiteradas decisões proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matéria. Com ela, questões que já foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rápida mediante a aplicação de precedentes já julgados.
O objetivo da Súmula adotado no Brasil é garantir a segurança jurídica, promover a celeridade processual evitando que processos sobre questões idênticas venham se acumulando, sendo logo solucionados por meio do que determina as súmulas.
Para a aprovação de uma súmula do STJ é necessário que seja feito pela Corte Especial ou por qualquer das suas três Seções, e devem versar sobre diversas matérias objetos de várias decisões idênticas das seis turmas que compõem a Corte Superior.
É importante saber que os ministros do STJ são obrigados a aplicar as súmulas editadas pelo tribunal em suas decisões, porém sua utilização não é obrigatória para os demais órgãos jurisdicionais, sendo que as súmulas servem de referência para os outros tribunais e para os juízes do país acerca daquela questão.
Caso um juiz ou outro tribunal inferior venha contra o que determina a súmula, este deve fazê-lo de forma a fundamentar com novos argumentos que sejam capazes de confrontar com o que a súmula já pacificou.
Após esse breve esboço sobre as súmulas, trataremos de duas em especial, sendo a súmula nº 5 do STF e a súmula nº 343 do STJ.
Súmula 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.
Por sua vez, a súmula 343 do STJ assim dispõe:
Súmula 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
Se formos analisar de uma forma técnica notaremos que nas duas súmulas acima, há contraposição de uma em relação a outra, causando um verdadeiro desencontro, e ocorrendo assim uma espécie de derrogação da súmula nº 343 do STJ após a criação da súmula nº 5 do STF.
A conclusão do STF foi com bases na legislação especifica da Lei 8.112/90, indo totalmente em desacordo com a magna carta, quando esta determina que ¨A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição.¨
A Constituição Federal de 88 em seu artigo 41, parágrafo primeiro determina o seguinte:
Parágrafo primeiro – O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa.
O artigo 133, por sua vez, estabelece:
Art.133 – O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
A todos é assegurado o Principio da ampla defesa e do contraditório, pois assim determina o art 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988, quer dizer que todo individuo que de uma forma ou outra seja alvo de acusação tem ele o direito a defesa.
Art. 5º, LV – Aos litigantes, em processo judicial, ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa.
Entendemos dessa forma que a súmula editada pelo STF vai totalmente de encontro com os direitos do cidadão, com bases no Art 5º, inciso XXXV da Constituição “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” , todo aquele que se sentir necessitado de apoio jurídico deve ir procurar a justiça, não podendo este ficar excluído.
Entendemos que a súmula nº 5 do STF, surgiu da Lei n 8.112 de 11 de dezembro de 1990 – decorrente de vários processos administrativos que analisaram um caso concreto, afetando assim direitos e garantias individuais.
Vários doutrinadores como MEDAUAR Odete defende que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, devem ser respeitados não só na esfera do direito processual como também na esfera administrativa.
Embora seja obrigada a aplicação das sumulas pelos tribunais, nada impede que as mesmas sejam revistas, pois o intuito é beneficiar a coletividade sendo o interesse de um particular não pode sobrepor aos demais, jamais deveremos deixar que as decisões políticas ir de encontro ao direito.
Concluímos que os direitos e garantias individuais devem ser respeitados, e entendemos que a sumula do STF fere estes direitos.
Autoria: Antonia Lisania Marques de Almeida
REFERÊNCIAS :
Constituição Federal de 1988, Arts. 5º 33º, 41º .
http://www.jurisway.org.br/v2/noticia.asp?idnoticia=7715
Lei 8.112/ 90
MEDAUAR, Odete- A Processualidade no Direito Administrativo, p. 97
Responsabilidade Contratual e Civil por erro Médico
Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Civil por erro Médico
Podemos definir a responsabilidade civil de duas formas, contratual e extracontratual, neste artigo vamos nos reportar a falar somente da Contratual.
A responsabilidade contratual está assegurada pelo C.C em seu art 389 onde o que vai determinar é a inexecução de contrato que foi firmado entre as partes, ou seja, é um descumprimento de uma obrigação contratual, gerando assim um ilícito contratual.
O contrato estabelece um vínculo jurídico acordado pela vontade das partes surgindo assim uma obrigação mutua entre estas, e quando uma das partes deixam de cumprir com o combinado no contrato dá-se o inadimplemento, ou a inexecução contratual .Devemos observar que há possibilita onde cláusulas são estipuladas em determinados contratos tentando reduzir ou excluir a indenização, mas só terão validade se estiver de acordo com a legislação, senão serão consideradas leoninas e não terão nenhum valor legal, mesmo que estejam expressas no contrato.
Quando do inadimplemento do contrato, surge a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida, onde a parte lesada alegará, não precisando esta provar nada, pois o próprio contrato inadimplido já é prova suficiente.
O Art. l056 trata da matéria e determina que: ¨ não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos".
Devemos levar em conta que em caso de responsabilidade contratual, o ônus a prova cabe ao devedor, que deverá provar, o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.
Porém para que seja determinado a inexecução ou inadimplemento, Maria Helena Diniz preceitua que A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo de um contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual, quer dizer, basta haver um contrato e uma das partes deixar de cumpri-lo, não sendo necessário o lesado provar nada, pois o próprio inadimplemento já é prova.
Os contratos entre médico e paciente podem ser de meio e de resultado, sua natureza jurídica pode ser contratual ou extra-contratual, porem devemos observar nos dois casos, quando é que realmente cabe afirmar se houve ou não o cumprimento da obrigação, pois quando falamos de contrato de meio, este não tem como assegurar um resultado cem por cento, não podendo assim penalizar o profissional no caso de uma cirurgia do coração em sua paciente e este venha a óbito, pois se o médico cumpriu com todas as formalidades, agiu dentro da técnica e se empenhou ao Maximo para que aquele procedimento tivesse um resultado positivo, mas não o conseguiu.
Diferente dos contratos de resultado, onde um paciente procura um cirurgião plástico para um procedimento reparador, buscando melhorar sua aparência, daí o resultado é oposto e não satisfatório, nesses casos sim, cabe responsabilizar o médico, pois não agiu e nem se empenhou como deveria para obter o resultado esperado.
Quando tratamos de ilícito extracontratual em casos de responsabilidade civil no erro médico poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem no contrato, no caso de um medico atender um passageiro que enfarta dentro de um vôo, devemos saber que o médico tem obrigação de atender e caso não o faço responderá pelo dano causado.
Quando é comprovada a relação de causa e efeito, deve-se responsabilizar o médico que não tomou medidas cabíveis que poderiam reverter o quadro e assim evitar a morte do paciente, ou após uma cirurgia o paciente é levado à UTI, sendo de responsabilidade do médico todos os procedimentos pos operatório.
Quando acontece erro profissional, que se dá às características do ser humano, como paciente, não pode a culpa pelo mesmo ser imputada ao médico, devendo diferençar entre um erro que resulte de algo imprevisível, onde o médico, executou seus deveres, atendo a todos os procedimentos daí , que pode-se chamar de erro honesto, daquele erro que vem acompanhado da culpa – erro culposo - resultando em lesão aos direitos do paciente, que teriam sido evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, não caracterizada pelo agir com imprudência, negligência ou imperícia.
Para que o médico seja considerado culpado, esta culpa tem que ser certa quando da atuação do médico, daí o paciente deverá juntar elementos objetivos e seguros para provar que realmente os males causadores foi devido a intervenção cirúrgica.
Necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o causador do dano ao paciente. Assim, tem-se os três pressupostos da responsabilidade civil, no caso, do médico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo causal. Esses, quando ocorrem juntos, geram a obrigação de indenizar. Na falta de um deles, no caso o nexo causal, não há porque haver indenização.
Autora : Antonia Lisania Marques de Almeida
Data: 15/11/2010
Podemos definir a responsabilidade civil de duas formas, contratual e extracontratual, neste artigo vamos nos reportar a falar somente da Contratual.
A responsabilidade contratual está assegurada pelo C.C em seu art 389 onde o que vai determinar é a inexecução de contrato que foi firmado entre as partes, ou seja, é um descumprimento de uma obrigação contratual, gerando assim um ilícito contratual.
O contrato estabelece um vínculo jurídico acordado pela vontade das partes surgindo assim uma obrigação mutua entre estas, e quando uma das partes deixam de cumprir com o combinado no contrato dá-se o inadimplemento, ou a inexecução contratual .Devemos observar que há possibilita onde cláusulas são estipuladas em determinados contratos tentando reduzir ou excluir a indenização, mas só terão validade se estiver de acordo com a legislação, senão serão consideradas leoninas e não terão nenhum valor legal, mesmo que estejam expressas no contrato.
Quando do inadimplemento do contrato, surge a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida, onde a parte lesada alegará, não precisando esta provar nada, pois o próprio contrato inadimplido já é prova suficiente.
O Art. l056 trata da matéria e determina que: ¨ não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos".
Devemos levar em conta que em caso de responsabilidade contratual, o ônus a prova cabe ao devedor, que deverá provar, o inadimplemento, a inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar.
Porém para que seja determinado a inexecução ou inadimplemento, Maria Helena Diniz preceitua que A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo de um contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual, quer dizer, basta haver um contrato e uma das partes deixar de cumpri-lo, não sendo necessário o lesado provar nada, pois o próprio inadimplemento já é prova.
Os contratos entre médico e paciente podem ser de meio e de resultado, sua natureza jurídica pode ser contratual ou extra-contratual, porem devemos observar nos dois casos, quando é que realmente cabe afirmar se houve ou não o cumprimento da obrigação, pois quando falamos de contrato de meio, este não tem como assegurar um resultado cem por cento, não podendo assim penalizar o profissional no caso de uma cirurgia do coração em sua paciente e este venha a óbito, pois se o médico cumpriu com todas as formalidades, agiu dentro da técnica e se empenhou ao Maximo para que aquele procedimento tivesse um resultado positivo, mas não o conseguiu.
Diferente dos contratos de resultado, onde um paciente procura um cirurgião plástico para um procedimento reparador, buscando melhorar sua aparência, daí o resultado é oposto e não satisfatório, nesses casos sim, cabe responsabilizar o médico, pois não agiu e nem se empenhou como deveria para obter o resultado esperado.
Quando tratamos de ilícito extracontratual em casos de responsabilidade civil no erro médico poderá existir responsabilidade médica que não tenha origem no contrato, no caso de um medico atender um passageiro que enfarta dentro de um vôo, devemos saber que o médico tem obrigação de atender e caso não o faço responderá pelo dano causado.
Quando é comprovada a relação de causa e efeito, deve-se responsabilizar o médico que não tomou medidas cabíveis que poderiam reverter o quadro e assim evitar a morte do paciente, ou após uma cirurgia o paciente é levado à UTI, sendo de responsabilidade do médico todos os procedimentos pos operatório.
Quando acontece erro profissional, que se dá às características do ser humano, como paciente, não pode a culpa pelo mesmo ser imputada ao médico, devendo diferençar entre um erro que resulte de algo imprevisível, onde o médico, executou seus deveres, atendo a todos os procedimentos daí , que pode-se chamar de erro honesto, daquele erro que vem acompanhado da culpa – erro culposo - resultando em lesão aos direitos do paciente, que teriam sido evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, não caracterizada pelo agir com imprudência, negligência ou imperícia.
Para que o médico seja considerado culpado, esta culpa tem que ser certa quando da atuação do médico, daí o paciente deverá juntar elementos objetivos e seguros para provar que realmente os males causadores foi devido a intervenção cirúrgica.
Necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o causador do dano ao paciente. Assim, tem-se os três pressupostos da responsabilidade civil, no caso, do médico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo causal. Esses, quando ocorrem juntos, geram a obrigação de indenizar. Na falta de um deles, no caso o nexo causal, não há porque haver indenização.
Autora : Antonia Lisania Marques de Almeida
Data: 15/11/2010
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