A TUTELA ANTECIPATÓRIA COMO MEIO DE EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A TUTELA ANTECIPATÓRIA COMO MEIO DE EFETIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - Ana Paula do Carmo Almeida e Marjorye Galy Argolo Galvão

RESUMO: Aborda o tema da antecipação da tutela jurisdicional como método de maior efetividade do processo, através de um esboço sobre ampla efetividade da tutela jurisdicional, bem como a inserção da tutela antecipada e sua importância para acelerar e efetivar a prestação jurisdicional. Indica os requisitos para a concessão da tutela antecipada, incluindo comentários acerca da legislação atual referente à sua aplicabilidade. Objetiva propor uma análise a respeito da tutela antecipatória, se é realmente eficaz, evidenciando posições doutrinárias a respeito do tema. Tece conclusões a respeito da eficácia da antecipação da tutela na sua missão de eliminar conflitos de uma forma justa a fim de estabelecer a paz social.
PALAVRAS-CHAVE: Tutela jurisdicional; celeridade; efetividade.

Introdução

A Constituição brasileira garante à todos o acesso à adequada tutela jurisdicional com o objetivo de prevenir e compor conflitos para se estabelecer a paz social. Porem, a prática jurisdicional impede o exercício dessa garantia, pois os instrumentos de recorrência ao Estado necessitam de tempo para procederem, o que, ligado a outros fatores, gera uma grande morosidade na justiça, dificultando a efetividade processual e a consequente satisfação das partes. Há casos, inclusive, em que a sentença proferida pelos meios tradicionais de tutela se dá quando não se pode mais exercer o direito adquirido, pois já ocorreu um dano irreparável, impedindo a efetividade da decisão. Com o propósito de amenizar essa situação dando maior celeridade a alguns processos, a reforma do CPC criou a antecipação da tutela jurisdicional aplicável a quase todos os processos, na qual se busca um provimento imediato que assegure o bem jurídico a que se refere a prestação reclamada no litígio provisoriamente, sendo prestada baseada num juízo de probabilidade, obtendo assim, tutela satisfativa com celeridade. O escopo deste artigo é informar sobre a importância da tutela jurisdicional antecipada nos casos em que não se pode esperar pelos procedimentos comuns. Faremos isso através de um esboço sobre a tutela jurisdicional tradicional, adentrando em seguida no tema da tutela antecipada e sua missão de evitar e combater a morosidade jurisdicional e os danos irreparáveis eu causa. Traçaremos os requisitos necessários para o pedido de antecipação da tutela, visto que esta só poderá ser prestada se estritamente necessária. Ilustraremos ainda algumas decisões de tribunais, a fim de abordar a antecipação de tutela no caso concreto.

1. Ampla efetividade da tutela jurisdicional
É de conhecimento cediço que a proteção jurisdicional é uma das formas pelas quais o Estado assegura ajuda a quem for titular de um direito subjetivo ou outra posição jurídica de vantagem. È certo que a tutela jurisdicional somente pode se manifestar por intermédio do Processo, e por isso é de especial relevância sua correta administração. Assim o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão da doutrina brasileira recente, em acesso à ordem jurídica justa.
Porém, existe um procedimento que deve ser adotado, pois o artigo 2° do Código de Processo Civil consagra o princípio da inércia da jurisdição segundo o qual o juiz não pode instaurar o processo por sua própria iniciativa. È certo que a parte deve ter a iniciativa, ou seja, deve provocar o Estado, para que nasça o processo.
Assim, instaurado o processo, entendemos que o ordenamento jurídico deve levar em conta uma série de princípios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, proporcionarão às partes uma ordem jurídica justa, deve-se fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça.
Para a efetividade do processo e a plena consecução de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, acreditamos ser preciso o correto e equilibrado desenrolar dos atos processuais, para se evitar que questões fundamentais sejam negligenciadas, prejudicando o alcance da razoável certeza que confere segurança às decisões, ou que outras de menor importância sejam superestimadas a ponto de as formalidades procedimentais alcançarem maior importância que a proteção dos jurisdicionados.
No processo as partes têm direito de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, provando e recorrendo,assegurando assim a garantia constitucional do contraditório . Deve-se levar em conta também a instrumentalidade do processo, buscando sempre a necessária efetividade do processo, que se coaduna com a necessidade de ter um sistema processual capaz de servir de eficiente meio para “ordem jurídica justa”. Assim entende Cândido Dinamarco:

“A efetividade do processo, entendida como se propõe, significa a sua almejada aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o direito, além de valer como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade.”

A busca da efetividade do processo advém de uma garantia constitucional de acesso à adequada tutela jurisdicional, idéia que advém da adoção de um Estado Democrático de Direito que atende a princípios corolários da democracia, estimando os direitos fundamentais, situando-se nestes o princípio da efetividade processual que passa pela busca da tutela jurisdicional adequada e da possibilidade de invocação da tutela jurisdicional com o fito de prevenir lesões a direitos.
Claro está que o direito de provocar a atividade jurisdicional do Estado e retirá-lo da inércia está assegurado, em sede constitucional, a todos os cidadãos. Ao prever que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” , o legislador assegura, de forma ampla a genérica, acesso ao meio estatal para solução de controvérsias, pelo qual é possível obter-se a tutela jurisdicional.
Essa garantia constitucional de ação representa para as pessoas, em última análise, garantia ao devido processo constitucional, ao instrumento estatal de solução de conflitos. Portanto, a efetividade do processo não é somente um direito constitucional da parte que procura a efetiva prestação jurisdicional, como, também, é um direito subjetivo da mesma na busca pela satisfação de sua pretensão. (MILHORANZA, internet).
2. Tutela antecipada: celeridade e efetividade do processo
“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”. (CF/88, Art. 5° LXXVIII)

O direito a ampla efetividade da prestação jurisdicional, pode ser prejudicado pelo atraso dos ritos processuais, o que conduz as partes à autocomposição extrajudicial, à renúncia ou até mesmo à desistência da pretensão resistida. Portanto, provoca a insatisfação das partes envolvidas no conflito de interesses ante a demora da solução da lide. Essa morosidade jurisdicional tem o poder de deteriorar a efetividade do provimento jurisdicional. Assim, pode-se inferir que o processo só exercerá sua função quando permite a concessão, ao titular da pretensão, da tutela a que este pretender alcançar, em tempo de efetivamente preservar seu direito subjetivo.
A celeridade, porém não deve ser justificativa para que provimentos judiciais sejam tomados de forma precipitada e imprudente. Quando apoiamos o fim da morosidade, o fazemos de forma responsável, em que se requer a realização de um processo célere, buscando o afastamento de prorrogações indevidas, desnecessárias e absolutamente prescindíveis. A decisão proferida tardiamente não possui efetividade, perdendo assim a capacidade de proteger as pretensões do jurisdicionado, não representando, portanto, prestação de tutela jurisdicional ampla e eficaz.
Cândido Dinamarco corrobora com esta idéia concluindo que:
“Os males de corrosão e frustração que o decurso do tempo pode trazer à vida dos direitos constituem ameaça à efetividade da promessa de tutela jurisdicional, contida nas Constituições modernas – e ameaça tão grave e tão sentida, que em tempos atuais se vem afirmando que tal garantia só se considera efetiva quando for tempestiva.”
È fato que o sistema jurisdicional brasileiro deve sempre estar ao encalço de novas formas processuais para assegurar a efetiva prestação jurisdicional, afastando a justiça tardia que denega a jurisdição. Assim, é de bom alvitre salientar que institutos processuais foram criados para evitar e combater a morosidade jurisdicional e os danos irreparáveis causado por ela. Exemplo de instituto criado nesse intuito de moderar a intensidade da mora processual foi a Ação Cautelar,cujo procedimento veio regrado pelo Código de Processo Civil de 1973. Mais recentemente, veio o segundo instituto, criado há quinze anos, com a inserção, em nosso ordenamento jurídico, da Antecipação de Tutela por força da Lei 8.952/94. E esse é o tema central da presente obra.
Elpídio Donizzete assevera que Antecipação da Tutela é o adiantamento dos efeitos da decisão final, a ser proferida em processo de conhecimento, com a finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte. (p. 217) Outros autores acrescentam afirmando que a antecipação de tutela é uma exigência do princípio da Jurisidição adequada, sobretudo quando se tem em vista a tutela de direitos fundamentais.
Trata-se, sobretudo de uma tutela jurisdicional de urgência que se efetiva por ato do juiz, através de decisão interlocutória, que adianta ao postulante, total ou parcialmente, os efeitos do julgamento de mérito. Sendo importante ressaltar que pode ser requerida tanto em primeira instância quanto em sede de recurso. Tem como objetivo acelerar e proporcionar uma maior efetividade à prestação jurisdicional, diante da morosidade do curso normal do processo, evitando assim o perigo da demora do processo, fazendo com que não se transforme em providência inútil, cumprindo sua função natural de instrumento de atuação e defesa do direito subjetivo material.
Hodiernamente, o instituto está previsto no artigo 273 como um dos avanços trazidos ao nosso ordenamento jurídico pela Reforma do Processo Civil. Por meio dele fica instituída a possibilidade de concessão de medida liminar antecipatória da providência de mérito nos processos ou procedimentos.
Em suma busca-se pelas vias judiciais que seja concedido ao autor (ou ao réu, nas ações dúplices) um provimento imediato que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a prestação do direito material reclamada no litígio.

3. Requisitos da tutela antecipada

“Art. 273 O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.” (Código de Processo Civil)

Da leitura do dispositivo, extrai-se os pressupostos para concessão da Antecipação de Tutela, a saber: I- requerimento da parte (art. 273, caput); II- a prova inequívoca do direito da parte; III- a verossimilhança de suas alegações, e, por fim, IV- o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I) ou prova inequívoca de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, II ).
Ao primeiro requisito, qual seja o requerimento da parte, cumpre esclarecer que o Código condiciona à iniciativa da parte a antecipação dos efeitos do pedido, pois em hipótese alguma, a providência antecipatória poderá ser concedida ex officio. São partes legítimas a pedir a antecipação, o próprio autor e em seu lugar os intervenientes (como o Ministério Público e o assistente) e até o réu, na hipótese em que tenha formulado Pedido Contraposto.
Por prova inequívoca do direito da parte, entendemos ser prova suficiente para levar o magistrado a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Será emitido um juízo provisório. Ressalta-se que tal prova deve ser preexistente. Necessário é que no momento da análise do pedido de antecipação, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade das alegações, sendo capaz de influir positivamente, no convencimento do juiz.
Cumpre esclarecer que, posteriormente, no julgamento final, após o contraditório, a convicção seja outra. Mas, para concessão da tutela antecipada, não se exige que da prova surja certeza das alegações e sim, a verossimilhança, que é a aparência da verdade.
A verossimilhança relaciona-se com a plausibilidade do direito invocado, com o fumus boni iuris, a mesma vai de encontro à noção da verdade e à noção da certeza absoluta. Verossímil é algo que tem a aparência de verdadeiro, não a certeza da veracidade, porém exige-se mais que fumaça: requer a aparência do direito. (SANTIAGO,)
No que tange ao último pressuposto, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), verifica-se o periculum in mora, caso os efeitos da decisão só sejam produzidos ao final, na sentença. È importante informar que o mesmo pode, em alguns casos, ser substituído pelo “abuso de direito de defesa ou o manifesto proposto protelatório do réu” disposto no inciso II do mesmo art. 273 do Código de processo Civil. Ambos os incisos estabelecem dois requisitos alternativos. Há abuso de direito de defesa, ou intuito protelatório, quando, por exemplo, o réu requer provas ou diligências, reveladas como absurdas pelas circunstâncias do processo.
De acordo com o parágrafo 2° do artigo 273 , podemos afirmar que o juiz ao conceder a antecipação de tutela deve estar ciente da liquidez e da certeza dos pressupostos especiais que embasam a procedência do pedido, ele deverá não somente citar a existências deles, mas também enumerá-los de modo que a sua convicção deve ser maior que o registro da verossimilhança, para se evitar que com a efetividade e a rapidez do processo haja prejuízo a qualquer das partes.
3.1 Reversibilidade elemento da Antecipação da Tutela
A antecipação da tutela é concedida com base em um juízo provisório, formado a partir dos fatos unilateralmente narrados, consiste em verdadeira “sentença preliminar”, desprovida da autoridade da coisa julgada. Na decisão final o juiz pode mudar seu convencimento e decidir contrariamente aos interesses do beneficiado com a antecipação. Esse é o motivo da preocupação do legislador em erigir no texto legal o parágrafo segundo do artigo 273, em que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”
3.2 Lei 10.444/2002: inclusão da incontrovérsia para autorizar a Tutela Antecipada
A incontrovérsia consiste na ausência do confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor, que pode ocorrer quando o réu não se desincumbiu do ônus da defesa especificada, ele simplesmente silencia sobre determinado fundamento, ou reconhece a procedência do pedido com a sua respectiva fundamentação. O parágrafo 6° do artigo 273 foi inserido pela Lei 10.444/2002 em que autoriza outra hipótese para concessão da tutela antecipatória: a incontrovérsia.
Cumpre observar que na ausência da impugnação quanto a um ponto da demanda, autoriza a antecipação da tutela independentemente de prova inequívoca, de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. A incontrovérsia dispensa também o requisito de reversibilidade dos efeitos da decisão concessiva de tutela. Sendo óbvia essa constatação, vez que a presunção de veracidade dos fatos alegados reduz sobremaneira a possibilidade de revogação da medida.

4. Aplicabilidade da tutela antecipada

Para vislumbrar melhor esse instituto, achamos por certo, apresentar a efetividade da Antecipação da Tutela na prática jurídica, através de posicionamentos dos tribunais acerca do tema.

TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. DEFERIMENTO LIMINAR.

1. Ainda que possível, em casos excepcionais, o deferimento liminar da tutela antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a 'prova inequívoca', a 'verossimilhança da alegação', o 'fundado receio de dano irreparável', o 'abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu', ademais da verificação da existência de 'perigo de irreversibilidade do provimento antecipado', tudo em despacho fundamentado de modo claro e preciso.

2. O despacho que defere liminarmente a antecipação de tutela com apoio, apenas, na demonstração do fumus bonis iuris e do periculum in mora malfere a disciplina do art. 273 do CPC, à medida que deixa de lado os rigorosos requisitos impostos pelo legislador para a salutar inovação trazida pela Lei nº 8.952/94.

(STJ - Recurso Especial nº 131.853 S/C - 3ª Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito)

1. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de arrendamento mercantil, sendo certo que a arrendatária é consumidora final do serviço prestado pela arrendadora. Pode, assim, a arrendatária, em linha de princípio, pedir a revisão de cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que tornem as prestações excessivamente onerosas, a teor do art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Presentes os requisitos legais, mormente a verossimilhança, assentada em precedentes da 3ª Turma desta Corte, cabe o deferimento de tutela antecipada para que a arrendatária deposite judicialmente as prestações do arrendamento mercantil reajustadas com base no INPC, afastada a cláusula que manda aplicar a variação cambial, tendo em vista o aumento considerável do valor do dólar norte-americano em face do real, ocorrido em janeiro de 1999.

(STJ - Recurso Especial nº 331082 S/C - 3ª Turma - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito)
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5. Considerações finais
Diante do que foi explicitado, podemos notar a importância da tutela antecipada como instrumento processual proposto pelo sistema jurisdicional brasileiro na busca de afastar a justiça tardia e os danos irreparáveis causados por ela, para alcançar a efetiva prestação jurisdicional e a conseqüente satisfação da pretensão, vista como um direito subjetivo amparado pela Constituição.
Vimos que o processo só exercerá sua função de maneira a beneficiar as partes se conceder a tutela pretendida em tempo de preservar seu direito subjetivo de modo efetivo, para isso faz-se mister a realização de um processo célere. Porem esta celeridade deve ser aplicada de forma responsável, para que não haja precipitações e imprudência. Por isso a parte disposta a requerer a tutela antecipada deve observar seus pressupostos, pois esta só poderá ser prestada quando houver um justo receio de dano irreparável e houver prova inequívoca da alegação, podendo o juiz, no julgamento final, decidir de forma diversa.
Desta forma, apesar de efetiva, a tutela jurisdicional antecipatória não garante total atendimento ao manifesto do autor, devendo o processo de conhecimento prosseguir até o fim do julgamento.

Notas:

3. “Art. 2° Nenhum juiz prestará tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.”

4. Constituição Federal, Art.5°, LIV ”ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

5. Constituição Federal, Art.5°XXXV.

6. “Na decisão que antecipara a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.”






Referências
ARAUJO, Paulo Cezar Rodrigues de. Tutela Antecipada. Disponível em . Acesso em 11 de maio de 2009.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Volume I, 16° ed. rev. e atual. Rio de Janeiro- RJ: Editora Lumen Juris. 2007 pg. 87- 99.
DIDIER, Fredie Junior. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do processo e processo de conhecimento. Volume I, rev. atual. ampl. 9°ed. Salvador- BA: Editora Podivw.2008. p.40-41.
DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de Direito Processual Civil. 10° ed, Rio de Janeiro –RJ: Editora Lumen Juris 2008. p.217-230.
FREITAS, Pedro do Canto. Estado e tutela jurisdicional: Analisa o vínculo entre o Estado e o elemento jurisdicional. Disponível em Acesso em 7 de maio de 2009.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo parágrafo por parágrafo. 7° ed. rev. e atual. Barueri- SP: Manole Editora. p.265-274.
MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Da antecipação de tutela no estado democrático de direito à luz da efetividade da tutela jurisdicional. Disponível em Acesso em 7 de maio de 2009.
SANTIAGO, Marcus Firmino. Uma ma abordagem diferenciada acerca da tutela jurisdicional. Disponível em <> Acesso em 7de maio de 2009

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Sobre os Autores:
Ana Paula do Carmo Almeida e Marjorye Galy Argolo Galvão
são alunas do curso de Direito na Universidade Estadual de Santa Cruz